11. Ceza Dairesi 2017/10417 E. , 2020/2314 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Sahte fatura düzenlemek HÜKÜM : Sanık ... hakkında: Beraat Sanık ... hakkında: Mahkumiyet 213 sayılı VUK’nin 359. maddesindeki suçlara ilişkin olarak Cumhuriyet savcısının dava açması, Kanun gerekçesindeki ifadeyle “vatandaşın mali emniyeti mülahazası ile” vergi idaresinin vereceği mütalaaya bağlandığı gibi anılan Kanun'un 142-147. maddeleri arasında “arama” ve “aramalı inceleme”nin usul ve şartl
**11. Ceza Dairesi 2017/10417 E. , 2020/2314 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Sahte fatura düzenlemek HÜKÜM : Sanık ... hakkında: Beraat Sanık ... hakkında: Mahkumiyet 213 sayılı VUK’nin 359. maddesindeki suçlara ilişkin olarak Cumhuriyet savcısının dava açması, Kanun gerekçesindeki ifadeyle “vatandaşın mali emniyeti mülahazası ile” vergi idaresinin vereceği mütalaaya bağlandığı gibi anılan Kanun'un 142-147. maddeleri arasında “arama” ve “aramalı inceleme”nin usul ve şartları ayrıntılı bir şekilde hükme bağlanmıştır. 213 sayılı VUK’nin 142. maddesi uyarınca "İhbar veya yapılan incelemeler dolayısıyla, bir mükellefin vergi kaçırdığına delalet eden emareler bulunursa, bu mükellef veya kaçakçılıkla ilgisi görülen diğer şahıslar nezdinde ve bunların üzerinde arama yapılabilir. Aramanın yapılabilmesi için: a) Vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların buna lüzum göstermesi ve gerekçeli bir yazı ile arama kararı vermeye yetkili sulh yargıcından bunu istemesi, b) Sulh yargıcının istenilen yerlerde arama yapılmasına karar vermesi, şarttır" Buna göre, vergi kaçırıldığına delalet eden emarelerin bulunması halinde, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar, arama yapılmasını gerekli kılan bir yazıyla sulh ceza hâkiminden talepte bulunacak, arama kararının verilmesi halinde de, arama işlemi genel kolluk görevlileri tarafından değil, vergi inceleme elemanları tarafından gerçekleştirilecektir. VUK’nin 7. maddesine göre genel kolluk, talep üzerine sadece gerekli güvenlik önlemlerinin alınmasını sağlamakla yükümlüdür. VUK'nin 147. maddesinde, “bu bölümde açıkça yazılı olmayan hallerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun arama ile ilgili bulunan hükümlerinin uygulanacağı”nın belirtilmesinden maksat, VUK’nin aramaya ilişkin 142-146. maddelerinde açıkça düzenlenen konularda bu hükümlerin, açıkça düzenlenmeyen konularda ise CMK hükümlerinin uygulanmasının sağlanmasıdır. Ceza muhakemesinde, arama olağan bir koruma tedbiri iken, Vergi Hukuku’nda istisnai, olağandışı bir denetim yoludur. Niteliği itibarıyla adli arama olmasına rağmen, bu aramanın genel suç kolluğu tarafından değil, vergi inceleme elemanlarınca yapılabilmesi, vergi suçlarına ilişkin olarak yapılacak aramanın özelliğidir. Bir araç koruma tedbiri olarak vergi araması, vergi incelemesi denetim yolunun ön basamağıdır. Amaç, vergi kaçırıldığını ortaya çıkaracak ve destekleyecek belge ve kayıtların bulunmasıdır. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289). Açıklanan pozitif hukuk normları ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun (29.11.2005, 2005/144 Esas, 2005/150 Karar, 17.11.2009, 2009/7-160 Esas, 2009/264 Karar) kararları ile aynı yöndeki Özel Daire Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının da gereğidir. Yukarıda yer verilen Anayasa ve Yasa hükümleri ile 213 sayılı VUK’nin 142 ve devamı maddeleri hükümleri karşısında somut olay değerlendirildiğinde; İstanbul Emniyet Müdürlüğü, Mali Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce sahte belge düzenlendiği yönündeki ihbar üzerine Bakırköy 9. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 22/10/2008 tarih ve 2008/1377 D.İş sayılı kararı ile sanığın işyerinde yapılan aramada çeşitli mükelleflere ait bir kısım belge, fatura ve kaşelerin ele geçirilerek incelenmek üzere vergi dairesi başkanlığına gönderildiği ve bu belgeler üzerinde yapılan incelemeler sonucunda vergi tekniği raporu, vergi suçu raporu ve dava şartı olan mütalaanın verilmesi üzerine 16/05/2013 tarihli iddianame ile sanıklar hakkında sahte fatura düzenleme suçundan dava açılmıştır. Emniyet Müdürlüğü görevlileri tarafından, sanığın, 213 sayılı VUK'nin 359/b maddesi kapsamında kalan suçu işlediğinin tespit edilmesi üzerine, bu aşamada gecikmesinde sakınca bulunduğuna ilişkin bir hâlin varlığı da gösterilmediğine göre, genellikle vergi mükellefleri olan failler için kanun koyucunun öngördüğü ve daha güvenceli olan 213 sayılı Kanun'un 142 ve devamı maddelerindeki özel usule uygun olarak arama ve el koyma işleminin gerçekleştirilmesi gerekirdi. Genel hükümlere tabi bir suç ihbarı üzerine, delil elde edilmesi amacıyla CMK uyarınca yapılan arama işlemi sonucunda, vergi suçunun da işlendiğini gösteren delillerin bulunması veya VUK'nin 147. maddesi hükmü karşısında, vergi suçuna ilişkin olmasına rağmen gecikmesinde sakınca bulunan hâllerin varlığı halinde, CMK hükümlerine göre arama işlemi yapılabilir ve bu şartlarda yapılan arama sonucunda elde edilen deliller de hukuka uygun kabul edilebilirdi. Ancak somut olayda sanığın, VUK’nin 359. maddesi kapsamında olan sahte fatura düzenlediği en başından tespit edilerek, bu suçun delillerinin elde edilmesi amacıyla henüz arama kararı da olmadan aracı durdurularak arama yapılmıştır. Bu durumda aramanın VUK’nin 142. maddesindeki özel hükümlere uygun gerçekleştirilmesi yerine belirtilen şekilde yapılması hukuka aykırıdır. Anayasa'nın 38/6 maddesi ile CMK'nin 217/2 ve 289/1-i maddeleri gereğince hukuka aykırı yöntemlerle ele geçirilen deliller hükme esas alınamaz. Ayrıca, bu yöntemle elde edilen faturalar, kaşeler ve diğer deliller hükme esas alınarak sanığın mahkumiyetine karar verilirken, CMK’nin 230/1-b madde ve bendi uyarınca hükmün gerekçesinde “delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi” gerektiği de gözetilmemiştir. Dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına imkân bulunmamaktadır. Gerekçeli kararda gösterilen esaslı deliller arasında, vergi suçu raporu ve tüm dosya kapsamı gösterilip mahkumiyete esas alınmış ise de, VUK hükümlerine göre, hukuka aykırı arama ve el koyma sonucunda elde edilen deliller üzerinden harekete geçilerek düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporları mahkumiyete esas alınamaz. Bu itibarla; sanıkların işyerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işlemleri sonucu elde edilen maddi deliller ile buna dayanılarak düzenlenen inceleme raporları esas alınarak yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi, suça konu faturaların ele geçirildiği arama ve el koyma işlemine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler ile karar ve tutanakların dosya içinde bulunmadığı, bu nedenle aramanın usulüne uygun yapılıp yapılmadığının tespit edilmediği ve sanıkların sahte fatura düzenlemediklerini beyan etmeleri karşısında, gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi için; öncelikle aramaya dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler ile karar ve tutanakların dosya arasına konularak aramanın usulüne uygun olup olmadığının belirlenmesi, usulüne uygun olduğunun tespit edilmesi halinde; suç konusu fatura asıllarından kanaat oluşturacak sayıda temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanıklara ait olup olmadığı yönünden uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması; suç konusu faturaları kullanan şirket yetkililerinin tanık olarak dinlenilerek sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanıkları tanıyıp tanımadıklarının, faturaların verilip alınmasına sanıkların iştirakinin olup olmadığının sorulması, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için; faturayı düzenleyen şirkete ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgeler ile faturaları kullanan şirketlere ait yeterli mal girişi veya üretimi olup olmadığına ilişkin belgelerin getirtilerek faturayı düzenleyen şirket ile kullanan şirketlerin ticari defterleri ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması, Aramanın usulüne uygun yapılmadığının tespit edilmesi halinde ise; Boğaziçi Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı’nın 20/02/2013 tarihli vergi tekniği raporunda; “mükelleflerin 2008 yılı KDV matrahlarına göre 10.851.373,57 TL satış beyan ettiği, bu satışlara ilişkin mal satış bildiriminde bulunulmadığı, ancak aynı yılda mükelleflerden mal aldığını beyan eden doksan altı adet mükellefin mal alış bildirimlerine göre mükelleflerden 3.220 adet belge karşılığında 6.228.129 TL mal alışlarının olduğu şeklindeki tespitlerle ilgili somut bilgi ve belgelerin Vergi Dairesinden istenmesi, sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması, 2- Kabule göre de; a) Sanık ... hakkında; aa) Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 276. maddesiyle değişik 213 sayılı VUK’nin 359/b-l maddesinde öngörülen cezanın alt sınırının 3 yıl hapis olduğu gözetilmeden, temel cezanın 18 ay olarak tespiti suretiyle eksik ceza tayin edilmesi, bb) Aynı takvim yılı içinde birden fazla sahte fatura düzenleme eyleminin zincirleme suç oluşturduğu ve sanık hakkında TCK'nin 43. maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, cc) Kendisini vekili ile temsil ettiren katılan lehine Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince 2014 yılı için geçerli olan 1500 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken 1320 TL vekalet ücretine hükmedilmesi yasaya aykırı, dd) 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan haklardan sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve katılan vekilinin temyiz talepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10/03/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.