TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR BİLAL İNCİ BAŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2019/16896) Karar Tarihi: 3/2/2022 Başvuru Numaras ı: 2019/16896 Karar Tarihi : 3/2/2022 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Hicabi DURSUN Muammer TOPALRecai AKYELSelahaddin MENTE Ş Raportör : Ayhan KILIÇ Başvurucu : Bilal İNCİ Vekili : Av. Tar ık AYDOĞAN I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru; askerlikten muaf olan ki şiye askerlik yapt ırılmas ı sebebiyle zorla çal ıştırma yasa
TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR BİLAL İNCİ BAŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2019/16896) Karar Tarihi: 3/2/2022 Başvuru Numaras ı: 2019/16896 Karar Tarihi : 3/2/2022 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Hicabi DURSUN Muammer TOPALRecai AKYELSelahaddin MENTE Ş Raportör : Ayhan KILIÇ Başvurucu : Bilal İNCİ Vekili : Av. Tar ık AYDOĞAN I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru; askerlikten muaf olan ki şiye askerlik yapt ırılmas ı sebebiyle zorla çal ıştırma yasa ğının, tam yarg ı davas ının hakkaniyete uygun olmayan de ğerlendirmeler yap ılarak reddedilmesi sebebiyle adil yarg ılanma hakk ının ihlal edildi ği iddialar ına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜREC İ 2. Başvuru 21/5/2019 tarihinde yap ılm ıştır. 3. Komisyonca ba şvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm taraf ında n yap ılmas ına karar verilmi ştir. 4. Başvuru belgelerinin bir örne ği bilgi için Adalet Bakanl ığına gönderilmi ştir. III. OLAY VE OLGULAR 5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildi ği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: 6. Başvurucu 1994 do ğumlu olup Bursa'da ikamet etmektedir. 7. Başvurucu 2015 Kas ım celp döneminde K ırıkkale Askerlik Şubesi taraf ından gerekli işlemleri yap ılarak askerli ğe sevk edilmi ştir. Başvurucu, yoklamada uygulanan sa ğlık durumu hakk ında bilgi formunda yer alan "Genel Olarak Sa ğlığının Ne Durumdad ır?" sorusuna "Çok iyi" , "Sağlık Sorununuz Var M ı?" sorusuna "Hay ır" ve "Sağlığınızla İlgili Bir Endişeniz Var M ı?" sorusuna "Hay ır" şeklinde cevaplar vermi ştir. Başvuru Numaras ı: 2019/16896 Karar Tarihi : 3/2/2022 38. Başvurucu 1/11/2015 tarihinde Manisa 1. Er E ğitim Tugay Komutanl ığında acemi eğitimine ba şlam ıştır. Başvurucu 4/12/2015 tarihinde de Tunceli 3. Ordu Komutanl ığı 4. Tugay Komando Tugay Komutanl ığında usta birli ğine başlam ıştır. 9. Başvurucu -kendi beyan ına göre- bir kene ısırmas ı vakas ından sonra 12/7/2016 tarihinde Elâz ığ Asker Hastanesine, oradan da Gülhane Askerî T ıp Akademisine (GATA) sevk edilmi ştir. GATA taraf ından 29/8/2016 tarihinde düzenlenen raporda sol ageneti k böbrek (sol böbre ğin doğuştan bulunmad ığı) tan ısı konularak ba şvurucunun askerli ğe elverişli olmad ığı tespiti yap ılm ıştır. Başvurucu bu tarihte terhis edilmi ştir. 10. Başvurucu askerli ğe elverişli olmamas ına rağmen askere sevk edilmesi sebebiyle u ğrad ığını öne sürdü ğü zarar ın tazmini istemiyle 28/9/2016 tarihinde Millî Savunma Bakanl ığına (İdare) başvurmuştur. Başvurucunun talebi, cevap verilmemek suretiyle z ımnen reddedilmi ştir. 11. Başvurucu 6/12/2016 tarihini içeren dilekçeyle Askerî Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinde, İdareye kar şı tam yarg ı davas ı açm ıştır. Dava dilekçesinde, ba şvurucunun sol böbre ği olmad ığı hâlde askerlik yapt ırılmas ı sebebiyle fiziksel ve psikolojik rahats ızlık yaşadığı belirtilmi ştir. Başvurucu, bir böbre ğinin bulunmad ığının son yoklama s ıras ında tespit edilmesi gerekti ğini, bu aşamadaki eksiklik sebebiyle askerlikten muaf oldu ğunun geç belirlendi ğini iddia etmi ş; İdarenin hizmet kusuru sebebiyle olu şan zarar ının karşılanmas ının zorunlu oldu ğunu ifade etmi ştir. Başvurucu, fazlaya ili şkin haklar ını sakl ı tutarak 1.000 TL maddi ve 15.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmi ştir. 12. 16 Nisan 2017 tarihinde yap ılan halkoylamas ı sonucu kabul edelin 21/1/2017 tarihli ve 6771 say ılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasas ında Değişiklik Yap ılmas ına Dair Kanun'un 17. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 21. maddenin birinci f ıkras ının (E) bendiyle Askerî Yüksek İdare Mahkemesi kald ırılm ıştır. Dava dosyas ı, Anayasa'n ın geçici 21. maddesinin birinci f ıkras ının (E) bendinin (b) alt bendi uyar ınca K ırıkkale İdare Mahkemesine gönderilmi ştir. Yarg ılamaya K ırıkkale İdare Mahkemesinde ( İdare Mahkemesi) devam edilmi ştir. 13.İdarece sunulan savunma yaz ısında, 12/11/2015 tarihli ve 29530 say ılı Resmî Gazete'de yay ımlanan Türk Silahl ı Kuvvetleri Genel Sa ğlık Yetene ği Yönetmeli ği'nin (Yönetmelik) 5. maddesinin (5) numaral ı fıkras ına göre yükümlü taraf ından beyan edilmeyen ya da fiziki muayene s ınas ında belirti ve bulgusuna rastlanmayan çe şitli hastal ık ve ar ızalar ın ortaya konmas ı veya taranmas ı için laboratuvar veya görüntüleme tetkiki gibi ileri tetkiklerin yap ılamayaca ğı belirtilmi ştir. Yaz ıda, kişilerin do ğuştan gelen hastal ık veya ar ızalar ının tespiti için tüm toplumun detayl ı tetkikten geçirilmesinin mümkün olmad ığı ifade edilmi ştir. İdare, herhangi bir sa ğlık sorunu bulunmad ığını beyan eden ba şvurucunun askerlik s ıras ında yaşadığı bir rahats ızlıkla bağlant ılı olarak yap ılan tetkikler s ıras ında askerli ğe elverişli olmad ığının anlaşılmas ında bir hizmet kusurunun bulunmad ığını iddia etmi ştir. 14.İdare Mahkemesi 11/12/2018 tarihinde oyçoklu ğuyla davay ı reddetmi ştir. Karar ın gerekçesinde; ba şvurucunun askere sevk s ıras ında rahats ızlığı ile ilgili olarak hiçbir bilgi ve belge ortaya koymad ığı ve rahats ızlığını beyan etmedi ği vurgulanarak İdareye atfedilebilecek bir kusurun bulunmad ığı belirtilmi ştir. Kararda; hiçbir şikâyeti olmayan, muayene bulgusu vermeyen do ğumsal hastal ık sahibi ki şilerin tan ısı için tüm toplumu kapsayacak şekilde tetkik yap ılmas ı imkân ının bulunmad ığı, idareye bu derece a ğır bir külfet yüklenemeyece ği vurgulanm ıştır. Kararda ayr ıca askerli ğinin devam etti ği s ırada askerli ğe Başvuru Numaras ı: 2019/16896 Karar Tarihi : 3/2/2022 4elverişli olmad ığı anlaşılır anlaşılmaz başvurucunun derhâl terhis edildi ğine işaret edilmi ştir. Kararda son olarak ba şvurucunun askere gitmeden önce herhangi bir i şte çal ışmad ığı belirtilmiş, askerlik yükümlülü ğünü yerine getirirken katlanmas ı gerekenin ötesinde elem, üzüntü ve ac ı yaşadığıyla ilgili olarak herhangi bir bilgiye rastlan ılmad ığı aç ıklanm ıştır. 15. Karara muhalif kalan mahkeme ba şkan ı, son yoklama s ıras ında başvurucunun askerliğe elverişli olmad ığının tespit edilememesi ve askerli ğe elverişli olmayan birisinin askere al ınmas ı sebebiyle hizmetin kusurlu i şlediğini belirtmi ş; sağlığı elvermedi ği hâlde on ay süreyle askerlik gibi a ğır bir yükümlülü ğü yerine getirmek zorunda kalan ba şvurucuya tazminat ödenmesi gerekti ği sonucuna ula şmıştır. 16. Başvurucu, bu karara kar şı istinaf yoluna ba şvurmuştur. Ankara Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesi (Bölge İdare Mahkemesi) 10/4/2019 tarihinde istina f istemini esastan ve kesin olarak reddetmi ştir. Nihai karar 9/5/2019 tarihinde başvurucuy a tebliğ edilmiştir. IV.İLGİLİ HUKUK A. Ulusal Hukuk17. 21/6/1927 tarihli ve 1111 say ılı mülga Askerlik Kanunu'nun 1. maddesi şöyledir: "Türkiye Cumhuriyeti tebaas ı olan her erkek, i şbu kanun mucibince askerlik yapma ğa mecburdur." 18. 1111 say ılı mülga Kanun'un 2. maddesinin birinci f ıkras ı şöyledir: "Askerlik ça ğı her erkeğin nüfus kay ıtlar ında yaz ılı olan yaşına göredir ve yirmi ya şına girdiği y ılın ocak ay ının birinci gününden ba şlayarak k ırk bir ya şına girdiği y ılın ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmi bir y ıl sürer. Bu süre, Cumhurba şkan ı karar ıyla beş yıla kadar uzat ılabilir veya k ısalt ılabilir." 19. 1111 say ılı mülga Kanun'un 8. maddesi şöyledir: "Her sene yoklamalar ı sonucunda askere elveri şli olduklar ı tespit edilenler, Genelkurmay Ba şkanl ığının teklifi üzerine Millî Savunma Bakanl ığınca belirlenecek celp ve sevk esaslar ına göre 21 ya şına girdikleri sene askere al ınmak üzere ça ğrılırlar." 20. 1111 say ılı mülga Kanun'un 10. maddesinin ilgili k ısm ı şöyledir: "Askerlik yükümlülü ğüne tabi tutulma ve bu yükümlülü ğün nas ıl yerine getirilmi ş say ılacağına dair esaslar a şağıda gösterilmi ştir. ... 8. Türk Silahl ı Kuvvetleri Sa ğlık Yetene ği Yönetmeli ğine göre bedeni kabiliyeti askerliğe elverişli olmayanlar askerlik hizmetinden muaf tutulurlar. ..." Başvuru Numaras ı: 2019/16896 Karar Tarihi : 3/2/2022 521. 1111 say ılı mülga Kanun'un 14. maddesinin yoklama tarihinde yürürlükte bulunan hâli şöyledir: "Yükümlülerin sa ğlık muayenelerinin yap ılarak askerli ğe elverişli olup olmad ıklar ı, öğrenim durumlar ı, meslekleri ve niteliklerinin belirlenmesi i şlemine yoklama denir. Askerlik ça ğına gireceklerin kimlik bilgileri İçişleri Bakanl ığınca her y ıl ekim ay ında Millî Savunma Bakanl ığına bildirilir. Askerlik ça ğına girenler ile bunlarla i şleme tabi olanlar ın yoklamas ı, her y ıl 1 Oca k günü başlar ve o y ıl askerlik ça ğına giren do ğumlular ın silah alt ına al ınacağı ilk celp ve sevk tarihinin bitimine kadar devam eder. Yükümlülerin sa ğlık muayeneleri Türk Silahl ı Kuvvetleri sa ğlık yeteneğine ilişkin yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara göre yap ılır. Bu muayeneler, askerlik şubesinin bulunduğu yerde öncelikle varsa kay ıtlı olduğu aile hekimi taraf ından, yoksa en yak ın resm i sivil sağlık kuruluşunda veya asker hastanelerinde tek tabip taraf ından yap ılır. Ail e hekimince veya resmi sivil sa ğlık kuruluşunca hakk ında karar verilemeyenler en yak ın asker hastanesine sevk edilirler. Yükümlüler hakk ında ertesi y ıla b ırakma, sevk geciktirmesi veya askerli ğe elverişli değildir kararl ı sağlık raporlar ını tanzim etmeye yetkili makam, asker hastanesi sağlık kuruludur. Ancak, yatalaklar ile gözle görülür rahats ızlığı bulunanlar hakk ında ertesi y ıla bırakma, sevk geciktirmesi veya askerli ğe elverişli değildir kararl ı sağlık raporlar ı, askerli k şubesi başkan ı veya vekili ile mülki amirliklerce görevlendirilen resmi iki sivil (varsa biri aile hekimi) tabipten te şkil edilecek geçici sa ğlık kurulunca verilebilir. Geçici sa ğlık kurulunca karar verilemeyen yükümlüler askerlik şubelerince en yak ın asker hastanesin e sevk edilirler. Yoklama döneminde düzenlenen her türlü sa ğlık kurulu raporu, Millî Savunma Bakanl ığının onay ını müteakip kesinle şir. Aile hekimi, resmi sivil sa ğlık kurulu şu veya asker hastanelerinde bu madd e kapsam ında yap ılacak sağlık muayenelerinden herhangi bir ücret veya katk ı pay ı al ınmaz. Askere sevk edileceklerin s ınıfland ırma işlemleri, Millî Savunma Bakanl ığı taraf ından yürürlüğe konulan yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara göre yap ılır." 22. 1111 say ılı mülga Kanun'un 28. maddesinin birinci f ıkras ı şöyledir: "Yoklamalar ı yap ılanlar, askerli ğe elverişli olanlar veya askerli ğe elverişli olmayanla r olarak ikiye ayr ılırlar. Askerli ğe elverişli olmayanlar asker edilmezler." 23. Yönetmelik'in 5. maddesi şöyledir: "(1) 1111 say ılı Kanun gere ğince yükümlülerin sa ğlık muayeneleri, askerlik şubelerinin bulundu ğu yerlerde, öncelikle varsa kay ıtlı olduğu aile hekimi taraf ından, yoksa en yak ın resmi sivil sa ğlık kuruluşunda veya asker hastanelerinde tek tabip taraf ından aşağıdaki şekilde yap ılır. a) Yükümlülerin tam bir fizik muayeneleri yap ılır, boy ve a ğırlıklar ı tespit edilir. Yükümlüler taraf ından, içeri ği askeralma yönergesinde belirlenen yükümlülere yoklamad a uygulanacak sa ğlık durumu hakk ında bilgi formu doldurularak imzalan ır. Ayr ıca ayn ı Başvuru Numaras ı: 2019/16896 Karar Tarihi : 3/2/2022 6formda yer alan 'Aile Hekimi/Tek Tabip De ğerlendirmesi' bölümündeki sorgu v e değerlendirmelere ili şkin bilgiler muayeneyi yapan tabip taraf ından doldurulur. Muayene sonunda; 1) Sağlamlar ile tespit edilen hastal ık veya ar ızalar ı nedeniyle Hastal ık ve Ar ızalar Listesinin (A) diliminden kod verilenler hakk ında 'Askerli ğe Elverişlidir' karar ı, 2) Tespit edilen hastal ık ve ar ızas ı nedeniyle askerli ğe elverişli olma durumu hakk ında karar verilemeyenlerin ise en yak ın asker hastanesinin ilgili birimine sevk edilmesi gerektiğine dair karar, yoklama belgesine yaz ılır. (2) Muayene s ıras ında yükümlünün r ızas ı al ınmak kayd ıyla, varsa yükümlünün özgeçmişine ait t ıbbi belgelerin birer suretleri de yükümlülere yoklamada uygulanacak sağlık durumu hakk ında bilgi formuna eklenir. Askerlik şubeleri taraf ından bu formun ve ekli belgelerin birer sureti askerlik şubesindeki dosyas ında al ıkonulur, birer sureti ise duruma uygun olarak yükümlünün birli ğine ya da ileri tetkik için hastaneye sevk belgesine eklenerek yükümlüye teslim edilir. (3) Yükümlünün beyan etti ği hastal ık veya ar ızas ı ya da fizik muayene ile saptanan bozukluklar ı nedeniyle muayene sonucunda karar verilemeyenlerle; gözlem alt ında bulunmalar ı, uzman tabip taraf ından değerlendirilmeleri veya laboratuvar ya da görüntüleme gibi ileri tetkiklerle de ğerlendirilmeleri gerekenler, şayet aile hekimi ya d a resmi sivil sa ğlık kuruluşunda görevli tek tabip taraf ından muayene edilmi ş ise askerli k şubesi taraf ından ilgili uzman tabibin bulundu ğu en yak ın asker hastanesine sevk edilir . Yükümlü, asker hastanesinde tek tabip taraf ından muayene edilmi ş ise ilgili uzman tabibe yönlendirilir. (4) Yükümlüler hakk ında 'Ertesi Y ıla B ırakma', 'Sevk Geciktirme' veya 'Askerli ğe Elverişli Değildir' kararl ı sağlık raporlar ını tanzim etmeye yetkili makam, asker hastanesi sağlık kuruludur. Ancak, yatalaklar ile gözle görülür rahats ızlığı bulunanlar hakk ında 'Ertesi Y ıla B ırakma', 'Sevk Geciktirme' veya 'Askerli ğe Elverişli Değildir' kararl ı sağlık raporlar ı, askerlik şubesi başkan ı veya vekili ile mülki amirliklerce görevlendirilen resmi iki sivil (varsa biri ilgilinin kay ıtlı olduğu aile hekimi) tabipten te şkil edilecek geçici sa ğlık kurulunca verilebilir. Geçici sa ğlık kurulunca haklar ında karar verilemeyen yükümlüle r askerlik şubelerince en yak ın asker hastanesine sevk edilir. (5) Yükümlü taraf ından beyan edilmeyen ya da fizik muayene s ıras ında belirti v e bulgusuna rastlanmayan çe şitli hastal ık ve ar ızalar ın ortaya konmas ı veya taranmas ı için laboratuvar veya görüntüleme tetkiki gibi ileri tetkikler yap ılmas ı gerekmez. Yükümlülerin bu şekilde gerçekle ştirilen sa ğlık muayenelerinde askerli ğe elverişli bulunmalar ı, kendilerinin muayene tarihinde tam sa ğlıklı olduklar ını göstermez ve silahalt ına al ındıktan sonra saptanan hastal ık ve ar ızalar ının askerlik s ıras ında ortaya ç ıktığının kan ıtı veya karinesini tek ba şına oluşturmaz. (6) Askerlik görevinin bitiminde erba ş ve erler hakk ında birlik tabibi veya birli ğin bulunduğu yerdeki resmi sivil sa ğlık kuruluşundaki tek tabip veya aile hekimi taraf ından, içeriği askeralma yönergesinde belirlenen terhis öncesi uygulanacak sa ğlık durum u hakk ında bilgi formu düzenlenir ve di ğer formlarla birlikte askerlik şubesinde yükümlünün şahsi dosyas ı imha edilinceye kadar muhafaza edilir." 24. Yönetmelik'in 6. maddesinin ilgili k ısm ı şöyledir: Başvuru Numaras ı: 2019/16896 Karar Tarihi : 3/2/2022 7"(1) Askerlik ça ğına giren yükümlüler, yoklamalar ı sonucunda a şağıda aç ıklanan askerliğe elverişli olanlar ve askerli ğe elverişli olmayanlar olmak üzere iki gruba ayr ılır. ... b) Askerli ğe elverişli olmayanlar: Hastal ık ve ar ızalar ı, Hastal ık ve Ar ızalar Listesinin (B) ve (D) dilimlerine girenlerdir." 25. Yönetmelik'e ekli "Hastal ık ve Ar ızalar Listesi" nin ilgili k ısm ı şöyledir: "MADDE 53 ...D) ... 5. Bir böbre ğin ç ıkar ılmas ı ya da fonksiyon bak ımından yok hükmünde olmas ı. ..." B. Uluslararas ı Hukuk 26. Avrupa İnsan Haklar ı Sözleşmesi'nin (Sözle şme) 4. maddesinin ilgili k ısm ı şöyledir: "1. Hiç kimse köle ya da kul durumunda tutulamaz. 2. Hiç kimse zorla çal ıştırılamaz ve zorunlu çal ışmaya tabi tutulamaz. 3. Aşağıdaki haller, bu madde anlam ında zorla çal ıştırma ya da zorunlu çal ışma say ılmaz: ... b) Askeri nitelikli herhangi bir hizmet veya vicdanî reddin me şru say ıldığı ülkelerde, vicdanî reddi seçen ki şilere zorunlu askerlik hizmeti yerine gördürülebilecek ba şkaca bi r hizmet; ..." 27. Avrupa İnsan Haklar ı Mahkemesi (A İHM), Sözle şme'nin "zorla çal ıştırma v e zorunlu çal ışma"yı yasaklayan 4. maddesinin ikinci f ıkras ının demokratik toplumun temel değerlerinden birini düzenledi ğini belirtmektedir. A İHM, diğer birçok maddi hükmün aksine Sözleşme'nin 4. maddesinin herhangi bir istisnaya yer vermedi ğini ve bu maddede düzenlenen hakk ın ulusal güvenli ği tehdit eden ola ğanüstü durumlarda dahi Sözle şme'nin 15. maddesinin ikinci f ıkras ına göre ask ıya al ınmas ına izin verilen haklardan olmad ığını vurgulamaktad ır (Zarb Adami/Malta , B. No: 17209/02, 20/6/2006, 43). 28. AİHM, başvurucunun yapmakla yükümlü tutuldu ğu hizmetin " zorla çal ıştırma ve zorunlu çal ışma" yasağı kapsam ına girip girmedi ğini tespit ederken 4. maddede alt ı çizilen Başvuru Numaras ı: 2019/16896 Karar Tarihi : 3/2/2022 8amaçlar ın ışığında somut olay ın tüm koşullar ını dikkate almaktad ır. AİHM, "zorla çal ıştırma ve zorunlu çal ışma" kavram ının kapsamad ığı hususlar ın belirlenmesinde ikinci ve üçünc ü fıkralar ın bir bütün olarak gözetilmesi gerekti ğini ifade etmektedir ( Steindel/Almanya (k.k.), B. No: 29878/07, 14/9/2010). 29. AİHM, Sözle şme'nin 4. maddesinin "zorla çal ıştırma ve zorunlu çal ışma" kavram ını tan ımlamad ığına dikkat çektikten sonra bu kavramlar ın anlamland ırılmas ı ve kapsam ının belirlenmesi için -neredeyse Avrupa Konseyine üye tüm devletlerce kabul edilen- 29 Numaral ı Cebri ve Mecburi Çal ıştırma Hakk ında ILO Sözle şmesi'ne (29 No.lu Sözle şme) müracaat etmi ştir (Van Der Mussele/Belçika [GK], B. No: 8919/80, 23/11/1983, 32). 29 No.lu Sözle şme'nin 2. maddesinde "cebri veya mecburi çal ıştırma" ifadesinin herhangi bir kişinin ceza tehdidi alt ında ve bu ki şinin tam iste ği olmadan mecbur edildi ği tüm iş veya hizmetleri ifade edece ği hükme ba ğlanm ıştır. 30. AİHM "zorla çal ıştırma" (forced labour ) kavram ının maddi ya da manevi zorlamay ı (cebri) akla getirdi ğine işaret etmi ş ve somut olayda maddi ve manevi cebir uygulanmas ının söz konusu olmad ığını ifade etmi ştir. "Zorunlu çal ışma" (compulsory labour ) kavram ına ilişkin olarak ise A İHM, bunun herhangi bir yasal yükümlülük ve zorunlulu ğa delalet etmedi ğinin alt ını çizmiştir. AİHM'e göre s ırf taraflardan birinin di ğerine çal ışma edimi yüklemesi ve edim yükümlüsünün ba ğıtlad ığı bu edimini yerine getirmemesi durumunda müeyyideye maruz kalmas ı, serbest iradeyle akdedilen bir sözle şmenin gere ği olan çal ışma yükümlülü ğünün Sözle şme'nin 4. maddesi kapsam ında görülmesini gerektirmez. Bu anlamda A İHM ilk olarak 29 No.lu Sözle şme'de yap ılan tan ımda yer alan "ceza tehdidi alt ında" ibaresine vurgu yapm ıştır. Buna göre zorla çal ıştırman ın ceza tehdidi alt ında yap ılmas ı gerekmektedir. İkinci olarak Mahkeme "kişinin tam iste ği olmadan" ibaresinden hareketle bu çal ışman ın kişinin iradesine ra ğmen olmas ı gerektiğini belirtmi ştir (Van De r Mussele/Belçika, 34). 31. AİHM, Sözle şme'nin 4. maddesinin (3) numaral ı fıkras ının (b) bendine göre askeri nitelikteki herhangi bir hizmetin ya da vicdani ret hakk ını tan ıyan ülkelerde zorunlu askerlik yerine ikame edilen hizmetin zorla çal ıştırma ya da zorunlu çal ışma olarak kabu l edilemeyece ğini vurgulam ıştır (Chitos/Yunanistan , B. No: 51637/12, 4/6/2015, 80). Ancak AİHM Sözle şme'nin 4. maddesinin (3) numaral ı fıkras ının (b) bendindeki istisnan ın sadece zorunlu askerlik hizmetini kapsad ığı, muvazzaf askerlik hizmetini içermedi ğini ifade etmi ştir (Chitos/Yunanistan , 83-87). V.İNCELEME VE GEREKÇE 32. Anayasa Mahkemesinin 3/2/2022 tarihinde yapm ış olduğu toplant ıda başvuru incelenip gere ği düşünüldü: A. Zorla Çal ıştırma Yasa ğının İhlal Edildi ğine İlişkin İddia 1. Başvurucunun İddialar ı 33. Başvurucu; son yoklama s ıras ında şikâyetleri yeterince de ğerlendirilmeden ve gereken tetkikler yap ılmadan askerli ğe sevk edildi ğinden yak ınm ıştır. Başvurucu ilgili mevzuata ayk ırı olarak askerlik hizmeti yapt ırılmas ı sebebine dayan ılarak açt ığı tazminat davas ının reddedilmesinin Anayasa'n ın 2., 6., 9., 10. 11., 12., 18., 35., 60., 61, 125. ve 153. maddelerini ihlal etti ğini ileri sürmü ştür. Başvuru Numaras ı: 2019/16896 Karar Tarihi : 3/2/2022 92. Değerlendirme 34. Anayasa'n ın iddian ın değerlendirilmesinde dayanak al ınacak 18. maddesi şu şekildedir: "Hiç kimse zorla çal ıştırılamaz. Angarya yasakt ır. Şekil ve şartlar ı kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çal ıştırmalar; ola ğanüstü hallerde vatanda şlardan istenecek hizmetler; ülk e ihtiyaçlar ının zorunlu k ıldığı alanlarda öngörülen vatanda şlık ödevi niteli ğindeki beden ve fikir çal ışmalar ı, zorla çal ıştırma say ılmaz." 35. Anayasa'n ın 72. maddesi şu şekildedir: "Vatan hizmeti, her Türkün hakk ı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahl ı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirilece ği veya getirilmi ş say ılacağı kanunla düzenlenir" 36. Anayasa Mahkemesi, olaylar ın başvurucu taraf ından yap ılan hukuki nitelendirmesi ile ba ğlı olmay ıp olay ve olgular ın hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, 16). Ba şvurucunun, sol böbre ğinin doğuştan oluşmamas ı sebebiyle mevzuat gere ğince askerlikten muaf oldu ğu hâlde İdarece askerlik yapmak zorunda b ırak ıldığı yolundaki iddian ın zorla çal ıştırma yasa ğı kapsam ında değerlendirilmesi gerekti ği sonucuna ula şılm ıştır. 37. Anayasa'n ın 18. maddesinin birinci f ıkras ında hiç kimsenin zorla çal ıştırılamayaca ğı belirtilmi ş, angarya yasaklanm ış; ikinci f ıkras ında ise zorla çal ıştırma kapsam ında olmayan hâller say ılm ıştır. 38. Zorla çal ıştırma, kişinin iradesi d ışında ve yapt ırım tehdidi alt ında çal ıştırılmas ıdır (Yasemin Balc ı [GK], B. No: 2014/8881, 25/7/2017, 63). Anayasa'n ın 18. maddesinin ikinci f ıkras ı uyar ınca (1) hükümlü ve tutuklular ın şekil ve şartlar ı kanunla düzenlenmek üzere hükümlü veya tutuklu bulunduklar ı süreler içinde çal ıştırılmas ı, (2) vatandaşlar ın olağanüstü hâllerde çal ıştırılmas ı, (3) vatanda şlar ın ülke ihtiyaçlar ının zorunlu kıldığı alanlarda vatanda şlık ödevinin bir gere ği olarak bedenî ve fikrî emeklerinden yararlan ılmas ı zorla çal ıştırma olarak görülemez ( Yasemin Balc ı, 64). Öte yandan Anayasa'n ın 72. maddesinde düzenlenen zorunlu askerlik hizmeti de zorla çal ıştırma yasağının istisnas ı olarak kabul edilmelidir. Zorunlu askerlik hizmeti Anayasa'n ın 72. maddesinden do ğan bir yükümlülük olup bu yükümlülü ğün ifas ı için yap ılan çal ışman ın Anayasa'n ın 18. maddesindeki yasa ğın bir istisnas ı olduğunun kabulü Anayasa hükümlerinin tutarl ı bir biçimde yorumlanmas ı aç ısından mecburidir. Nitekim Sözle şme'nin 4. maddesinin (3) numaral ı fıkras ının (b) bendinde de zorunlu askerlik hizmeti zorla çal ıştırma ve zorunlu çal ışma yasağının kapsam ı dışında tutulmu ştur (bkz. 26, 31). 39. Somut olayda ba şvurucunun şikâyet etti ği çal ışma zorunlu askerlik hizmetine ilişkindir. Anayasa'n ın 18. maddesinin Anayasa'n ın 72. maddesi ışığında yorumlanmas ı sonucu, zorunlu askerlik hizmetinin zorla çal ıştırma yasa ğının kapsam ı d ışında oldu ğu anlaşılmaktad ır. 40. Bu durumda zorla çal ıştırma yasa ğının ihlal edildi ği iddias ının açıkça dayanaktan yoksun olmas ı sebebiyle kabul edilemez oldu ğuna karar verilmesi gerekmi ştir. Başvuru Numaras ı: 2019/16896 Karar Tarihi : 3/2/2022 10B. Adil Yarg ılanma Hakk ının İhlal Edildi ğine İlişkin İddia 1. Başvurucunun İddialar ı 41. Başvurucu, askerlik s ıras ında fiziksel ve psikolojik rahats ızlığının artt ığını ileri sürmüştür. Başvurucu, yeterli tetkiklerin yap ılm ış olmas ı hâlinde askerli ğe elverişli olmad ığının anlaşılm ış olacağını, muaf oldu ğu askerlik hizmetini İdarenin yeterli inceleme yapmamas ı sebebiyle ifa etmek zorunda b ırak ılmas ının hizmet kusuru olu şturduğunu iddia etmiştir. Başvurucu ayr ıca tam yarg ı davas ında verilen davan ın reddi yönündeki karar ın adil yarg ılanma hakk ı ile etkili ba şvuru hakk ını ihlal ettiğini belirtmi ştir. 2. Değerlendirme 42. Anayasa'n ın "Hak arama hürriyeti" kenar ba şlıklı 36. maddesinin birinci f ıkras ı şöyledir: "Herkes, me şru vas ıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yarg ı mercileri önünde davac ı veya daval ı olarak iddia ve savunma ile adil yarg ılanma hakk ına sahiptir." 43. Başvurucunun, idarenin hizmet kusurunun bulundu ğu sebebiyle açt ığı tazminat davas ının reddedilmesine yönelik şikâyetlerinin adil yarg ılanma hakk ı kapsam ında görülmesi gerektiği değerlendirilmi ştir. 44. Anayasa'n ın 36. maddesinde güvence alt ına al ınan adil yarg ılanma hakk ı suç isnad ına bağlı yarg ılamalar ın yan ında bir kimsenin medeni hak ve yükümlülükleri nin karara bağlanmas ıyla ilgili yarg ılamalarda da uygulan ır. Anayasa'n ın 36. maddesinin (1) numaral ı fıkras ının medeni meselelerde uygulanabilmesi için ortada hukuk düzeni taraf ından kişiye tan ınm ış veya en az ından savunulabilir temeli bulunan bir hakkın bulunmas ı gerekir. Bu hakk ın Anayasa'da do ğrudan veya dolayl ı olarak tan ımlanan ve güvence alt ına al ınan bir hakka ilişkin olmas ı zorunlu de ğildir. Bu bak ımdan kanunla ki şilere tan ınan ve savunulabilir bir temeli bulunan hak ve ayr ıcal ıklar da -mahkemelerde ileri sürülebilmesi ko şuluyla- Anayasa'n ın 36. maddesi ba ğlam ında hak kavram ına dâhildir (baz ı farklarla birlikte bkz. Mehmet Güçlü ve Ramazan Erdem , B. No: 2015/7942, 28/5/2019, 28; M.B., [GK], B. No: 2018/37392, 23/7/2020, 67). 45. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu Yusuf Günkan karar ında askere alma işlemlerine ili şkin uyuşmazl ıklar ın medeni hak ve yükümlülükler kapsam ında olup olmad ığını değerlendirmi ştir (Yusuf Gürkan , [GK], B. No: 2014/11067, 18/10/2017, 35-39). An ılan kararda devletin bir bireye, salt egemenlik yetkisini kullanarak tan ıdığı hak ya da yükledi ği yükümlülüklerin medeni hak ve yükümlülük kapsam ında değerlendirilemeyece ği vurgulanm ıştır. Kararda; askerlik ve askere alma i şlemlerinin de devletin egemenlik yetkisinin tezahürü olan ve müdahaleye kapal ı bulunan çekirdek alan ını oluşturduğu, Anayasa'da vatanda şlık bağından kaynaklanan kamusal bir hak ve ödev olarak düzenlenen askerlik hizmetinin "medeni hak ve yükümlülük" kapsam ında olmad ığı belirtilmi ş, bu sebeple askerlik yükümlülü ğünü konu alan ya da "askere alma kararlar ı"na ilişkin olan i ş ve işlemler nedeniyle aç ılan davalardaki yarg ılama süreçleriyle ilgili adil yarg ılanma şikâyetlerinin Anayasa ve Sözle şme'nin ortak koruma alan ı dışında olduğu kabul edilmi ştir (Yusuf Gürkan , 35). Başvuru Numaras ı: 2019/16896 Karar Tarihi : 3/2/2022 1146. Anayasa Mahkemesi askerlik hizmetinin ki şinin maddi ve manevi varl ığı ya da iç hukukta korunan ba şka haklar ı üzerinde birtak ım etki ve sonuçlar yaratabilece ğine, dolay ısıyla askere alma karar ından kaynaklanan bir uyu şmazl ığın bu tür uzant ılar ının ve sonuçlar ının da olabilece ğine işaret etmekle birlikte uyu şmazl ığın "medeni hak ve yükümlülük" kapsam ında kal ıp kalmad ığının belirlenmesi ba ğlam ında yap ılacak bir incelemede dikkate al ınmas ı gereken ölçütün, davada tart ışılacak "mesele" nin niteli ği olduğunu belirtmi ştir. Buna göre -tazminat talebine ili şkin bile olsa- bir davada devletin "askere alma karar ı", diğer bir anlat ımla askere alma yetkisinin kullan ılmas ına ilişkin iş ve işlemleri de ğerlendirme konusu olacak ise bu uyu şmazl ığın medeni hak ve yükümlülük kapsam ında görülmesi mümkün olmaz ( Yusuf Gürkan , 36). 47. Somut davada ba şvurucunun askerli ğe engel te şkil edecek nitelikte bir rahats ızlığının bulundu ğunun (sol böbre ğinin olmad ığının) askere sevki s ıras ında idare taraf ından tespit edilmesi ve askerlikten muaf tutulmas ı gerektiği ileri sürülmektedir. Başvurucu, idarenin bu konudaki yükümlülü ğünü gereği gibi yerine getirmemesi neticesinde rahats ızlığının tespit edilememesi nedeniyle kendisine askerlik hizmeti yapt ırılm ış olmas ı olgusuna dayanm ış; askere sevk sürecindeki bu uygulamalar ın ve sevk i şleminin hukuka ayk ırılığından bahsetmi ştir. 48. Buna göre bireysel ba şvuruya dayanak davan ın aç ılmas ına sebep olan olgu, askerliğe elverişli olmad ığı ileri sürülen bir kimsenin askerlik hizmeti yapmakla yükümlü tutulmuş olmas ıdır. Davan ın çözümünde tart ışılmas ı gereken temel mesele "askere alma karar ı"dır. Dolay ısıyla uyuşmazl ığın özünün devletin askere alma yetkisinin kullan ımıyla ilgili oldu ğu anlaşılmaktad ır. Bu itibarla devletin salt egemenlik yetkisinin kullan ımının tezahürü mahiyetinde olan askere alma yetkisiyle do ğrudan bağlant ılı görülen ve "askere alma karar ı"nın tart ışılmas ını gerektiren bu uyu şmazl ığın medeni hak ve yükümlülük kapsam ında değerlendirilemeyece ği aç ıktır (benzer yöndeki de ğerlendirme için bkz. Yusu f Gürkan , 38). 49. Öte yandan Anayasa Mahkemesi askerlik yapman ın doğal sonuçlar ı dışında bedensel veya ruhsal bütünlü ğün zarar gördü ğünün temellendirilmesi hâlinde uyu şmazl ığın Anayasa'n ın 36. maddesi kapsam ına incelenmesinin mümkün oldu ğunu kabul etmi ştir (Yusu f Gürkan , 39). Somut olayda ba şvurucu, askerlik s ıras ında fiziksel ve psikolojik yönden rahats ızlığının artt ığını ileri sürmekteyse de bu iddias ını destekleyen herhangi bir bilgi ve belge ibraz etmemi ştir. Tüm bu de ğerlendirmelere göre medeni hak ve yükümlülük kapsam ında yer almayan askerlik hizmeti yükümlülü ğüne ilişkin oldu ğu anlaşılan uyuşmazl ığın Anayasa ve Sözle şme'nin ortak koruma alan ı d ışında kald ığı sonucuna var ılmaktad ır. 50. Aç ıklanan gerekçelerle ba şvurunun di ğer kabul edilebilirlik ko şullar ı yönünden incelenmeksizin konu bak ımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez oldu ğuna kara r verilmesi gerekir. VI. HÜKÜM Aç ıklanan gerekçelerle; A. 1. Zorla çal ıştırma yasağının ihlal edildi ğine ilişkin iddian ın açıkça dayanaktan yoksun olmas ı nedeniyle KABUL ED İLEMEZ OLDU ĞUNA, Başvuru Numaras ı: 2019/16896 Karar Tarihi : 3/2/2022 122. Adil yarg ılanma hakk ının ihlal edildi ğine ilişkin iddian ın konu bak ımından yetkisizlik nedeniyle KABUL ED İLEMEZ OLDU ĞUNA, B. Yarg ılama giderlerinin ba şvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 3/2/2022 tarihinde OYB İRLİĞİYLE karar verildi.