10. Hukuk Dairesi 2014/8134 E. , 2014/14758 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Kayseri 3. İş Mahkemesi Tarihi :20.03.2014 No :2013/215-2014/157 Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkeme, davanın reddine karar vermiştir. Hükmü, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve
**10. Hukuk Dairesi 2014/8134 E. , 2014/14758 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi :Kayseri 3. İş Mahkemesi Tarihi :20.03.2014 No :2013/215-2014/157 Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkeme, davanın reddine karar vermiştir. Hükmü, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. 506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87 nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır. 506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir. 506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır. Somut olayda; davacı, 01.04.1988-01.04.1992 tarihler arasında , davalı Garanti Bankası’nın Düvenönü Şubesi’ne çalıştığı , daha sonra şube kapandığı için Kayseri Şubesinde çalışmasını sürdürdüğünü, 01.05.1992 tarihinden sonra taşeron temizlik şirketleri tarafından hizmetlerinin bildirildiğini belirterek 1988-1992 tarihler arasındaki çalışmalarının tespitini talep etmiştir. Davacının hizmet cetvelinde, 01.04.1988 ve 31.08.1989 tarihleri arasında dava dışı işyerlerinden kesintili bildirimleri ile, 01.07.1991-2012 Şubat arasında farklı aracı(taşeron) temizlik şirketlerinden bildirimleri bulunmaktadır. Davalı G.. A.., Mahkeme’ye yazdığı 14.02.2014 tarihli müzekkere cevabında, Düvenönü Şubesi’nin 19.04.2001 yılında açıldığını ve davacının o dönemde çalışmadığını bildirmiştir. Mahkemece, davalı Garanti Bankasının Kayseri Düvenönü Şubesinin 19/04/2001 tarihinde açıldığı, davacının SGK sicil kayıtlarından davacının 02/03/1989 tarihli dava dışı . Limited Şirketinde işe giriş bildirgesinin bulunduğu ve dinlenen davacı tanıklarının beyanlarından davacının iddia edilen tarihler arasında davalı bankaya ait işyerinde çalıştığının yasal ve yöntemince ispat edilemediği gerekçeleriyle davanın reddine dair hüküm tesis edilmiştir. Mahkemenin kabulü eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalıdır. Dosyanın tetkikinde, davacının, temyiz dilekçesinin ekinde sunduğu ticaret sicil kayıtlarına göre, davalı bankanın Düvenönü Şube’sinin 28.04.1988 yılında tescil edildiği ayrıca, yine temyiz dilekçesine ekli internet yazılarında, banka ile son işveren olan temizlik şirketi arasındaki yazışmaların, davacının talep konusu dönemde yıllık izinleriyle ilgili olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca davacı yanca sunulan , birtakım senet ve . protestolarda talep döneminde, davacı adres olarak davalı banka Düvenönü Şubesi görünmektedir. Tanıklar da, davacının çalıştığı yönünde beyanda bulunmuşlardır. Yukarıdaki bu açıklamalar ışığında; davacıya talebi açıklattırılmak suretiyle, davacının hangi dönemde hangi şubede çalıştığı açıklığa kavuşturulduktan sonra Garanti Bankası’nın o dönemde temizlik işlerini aracı(taşeron) şirkete verip vermediği hususunun araştırılması, şayet aracı(taşeron) şirkete verildi ise, dava konusu dönemde aracı (taşeron) olan işverenlerin de hak alanını ilgilendirdiğinden, bu karar ile, davalı Kurum, (tespit kararı verildiğinde) doğacak prim ve vs. alacaklarını aracı veya asıl işverenden tahsil edileceğinden, tespit edilen aracı (taşeron) işverenlere, HMK. 124. maddesi dikkate alınmak suretiyle husumet yöneltmesi için mehil verilmeli; gösterecekleri bütün deliller toplandıktan sonra, yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmesi, ayrıca, davacının hizmet döküm cetvelinde yer alan ve talep döneminde bildirim yapılan dava dışı işyerleri araştırılmalı; davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla, dinlenen tanıkların çalışmalarının belgelerde olmadığı dönemlere ilişkin olarak çalışmaları davaya konu işyeri bordrolarına geçen tanıklar veya benzer nitelikte komşu işyeri sahip ve çalışanları dinlenmek ve hak düşürücü süre irdelenmek suretiyle, kuşku ve duraksamaya yer verilmeyecek şekilde Kuruma bildirilmeyen davacı çalışmalarının süresinin belirlenmesi gerekir iken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine, 16.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.