2023/243930 İhale Kayıt Numaralı "AHİ EVRAN GENÇLİK KAMPI MALZEMELİ YEMEK HİZMET ALIMI" İhalesi
Toplantıya Katılan Üyeler BAŞVURU SAHİBİ: Çözüm Kurumsal Danışmanlık Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. , İHALEYİ YAPAN İDARE: Kırşehir Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü , BAŞVURUYA KONU İHALE: 2023/243930 İhale Kayıt Numaralı “ Ahi Evran Gençlik Kampı Malzemeli Yemek Hizmet Alımı ” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Kırşehir Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 12.04.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Ahi Evran Gençlik Kampı Malzemeli Yemek Hizmet Alımı ” ihalesine ilişkin olarak Çözüm Kurumsal Danışmanlık Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 05.04.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.04.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.04.2023 tarih ve 89734 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.04.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2023/543 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 1) Teknik Şartname’nin “Çalışan İşçilerin Nitelikleri, Lüzumlu Belgeler ve Diğer Hususlar” başlıklı 5.3’üncü maddesinin (n) fıkrasında yer verilen düzenleme nedeniyle teminattan kesinti yapılmasının hukuka aykırı olduğu, kesin teminatın gelir kaydedilebileceği hallerin mevzuatla belirlendiği, anılan Şartname’de belirtilen türde alacakların hakedişten kesilmesi yahut Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun hükümleri uyarınca tahsil edilmesi gerektiği, kesin teminatın veriliş amacına aykırı olarak bu durumun yüklenicinin mağduriyetine ve bankalar nezdinde kredi puanının düşmesine sebep olabileceği ve itibar zedelenmesine yol açabileceği, 2) Teknik Şartname’de kahvaltılıklara ait gramajlarda piknik reçel ve balın gramajının 25 gr. olarak belirtildiği, ancak Evsaf Teknik Şartnamesi’nde piknik reçel ve balın 20 gr.'lık plastik kutularda bulunması gerektiği şeklinde belirlendiği, Evsaf Teknik Şartname’sinde piknik reçel ve piknik bal gramajının 20 gr. olarak belirleme yapılmasının belirsizliğe ve tereddüde neden olduğu, bu durumun maliyet hesabı yapmayı ve teklif fiyatı oluşturmayı engelleyecek nitelikte bir husus olduğundan söz konusu ürünlerin gramajlarına ilişkin ihale dokümanı içerisinde uyumsuzluk bulunduğu iddialarına yer verilmiştir. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. 1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak: 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı, b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü, Anılan Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “ Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder: ... b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. ” hükmü, Aynı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “ Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak. d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek. e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek. f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek. g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması. ” hükmü, Anılan Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26’ncı maddesinde “ 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir. Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler. Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür. ” hükmü yer almaktadır. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde “(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır...” hükmü yer almaktadır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminat mektuplarının iadesi” başlıklı 18.4’üncü maddesinde “18.4.1. İş tamamlandığı halde ilgilisi tarafından iadesi istenmemiş, ancak mektup üzerinde öngörülen geçerlilik süresini doldurduğu için teminat olma vasfını yitirmiş olan kesin teminat mektupları ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi ve kesin teminat mektuplarının geçerlilik süresinin dolması durumunda geçerlilik süresi dolan kesin teminat mektuplarına ilişkin olarak, idarelerce 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14 üncü maddeleri gereğince işlem yapılacaktır. 18.4.1.1 İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı 7 nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.” açıklamaları yer almaktadır. Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” düzenlemeleri yer almaktadır. İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: AHİ EVRAN GENÇLİK KAMPI MALZEMELİ YEMEK HİZMET ALIMI b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: Sabah Kahvaltısı: 28160 Öğün Öğle Yemeği : 28160 Öğün Ara Öğün: 28160 Öğün Akşam Yemeği: 28160 Öğün Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kaman Hirfanlı Ahi Evran Gençlik Kampı” düzenlemesi, Anılan Şartname’nin “ Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir. 25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz. 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir: 25.3.1. Hizmetlerde çalıştırılacak personel sayısı ve işçilik giderleri yüklenici tarafından karşılanacaktır. İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak, yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için kampta çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir. Teknik Şartnamede yüklenici tarafından karşılanması gereken tüm giderler teklif fiyata dahildir. Teknik şartname de belirtilen kamp dönemleri haricinde ara boşluklarda işçi çalıştırılması istenmeyecektir.” düzenlemesi, Teknik Şartname’nin “Çalışan İşçilerin Nitelikleri, Lüzumlu Belgeler ve Diğer Hususlar” başlıklı 5.3’üncü maddesinde “…n-) Yemek pişirilmesi ile ilgili olarak Yüklenici personelinin Sosyal Sigortalar Kurumu, Maliye Bakanlığı, Belediye ve diğer mercilere yapılması gerekli ve yapılacak beyan ve bildirimler, ruhsat ve bu hususlardaki vergi, resim ve harç mükellefiyet ve sorumluluklar buna ilaveten hata, noksan ve kusurlu işlemlerden dolayı ortaya çıkacak maddi ve manevi zarar ziyan ve tahakkuk edecek cezaların tazmini ve iş kazası ile ilgili sorumluluklar da Yükleniciye ait olacaktır. Böyle bir durumda Yüklenici tarafından karşılanmayan cezai mali sorumluluk İdare tarafından hak edişinden veya teminatından kesilecektir. …” düzenlemesi, Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11!inci maddesinde “11.1. Kesin teminat 11.1.1. Yüklenici bu işe ilişkin olarak ..................................................... (rakam ve yazıyla) kesin teminat vermiştir. 11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi ../../.... tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır. 11.2. Ek kesin teminat 11.2.1. Fiyat farkı ödenmesi öngörülen işlerde, fiyat farkı olarak ödenecek bedelin ve /veya iş artışı olması halinde bu artış tutarının % 6'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat miktarı hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir. 11.2.2. Ek kesin teminatın teminat mektubu olması halinde, ek kesin teminat mektubunun süresi, kesin teminat mektubunun süresinden daha az olamaz. 11.3. Yüklenici tarafından verilen kesin ve ek kesin teminat, 4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde belirtilen değerlerle değiştirilebilir. 11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi: 11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir. 11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir. 11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir. 11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Teknik Şartname’nin uyuşmazlığa konu düzenlemesinde; yemek pişirilmesi ile ilgili olarak yüklenici personelinin Sosyal Sigortalar Kurumu, Maliye Bakanlığı, Belediye ve diğer mercilere yapılması gerekli ve yapılacak beyan ve bildirimler, ruhsat ve bu hususlardaki vergi, resim ve harç mükellefiyet ve sorumluluklar buna ilaveten hata, noksan ve kusurlu işlemlerden dolayı ortaya çıkacak maddi ve manevi zarar ziyan ve tahakkuk edecek cezaların tazmini ve iş kazası ile ilgili sorumlulukların da yükleniciye ait olacağı, böyle bir durumda yüklenici tarafından karşılanmayan cezai mali sorumluluğun İdare tarafından yüklenicinin hak edişinden veya teminatından kesileceğine yer verildiği anlaşılmaktadır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 51’inci maddesinde söz konusu hususu tamamlar nitelikte düzenlemelere yer verildiği görülmektedir. Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin teminatının gelir kaydedileceği ve kesinti yapılacağı hüküm altına alınmış olup işin tamamlanmasının ardından yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun bulunması durumunda kesin teminatı paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği ve varsa kalanının yükleniciye geri verileceği ifade edilmiştir. Kamu ihale mevzuatında kesin teminatın gelir kaydedilebileceği ve kesinti yapılabileceği hallerin mevzuatta sınırlı olarak belirlendiği, ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği, dolayısıyla iddia konusu düzenlemenin kamu ihale mevzuatında sınırlı olarak sayılan hükümler kapsamında değerlendirilmesinin mevzuat gereğince mümkün olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. 2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. … İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır…” hükmü, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. … (3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü, Anılan Yönetmelik’in “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur…” hükmü yer almaktadır. Teknik Şartname’nin “Kullanılacak Ürünlerin Evsafı ve Gramajları” başlıklı A maddesinde “…14-) Piknik reçel 20 gr: Kendine has tat, koku ve görünümde taneli olup, yabancı tat içermeyecektir. I. Sınıf olmalıdır. … 17)- Haşlama türü yemeklerde et 150 gr.(Pişmemiş), Kemikli parça et yemeklerde 200 gr.(Pişmemiş), Kemiksiz tavuk 250 gr.(Pişmemiş), But olarak 300 gr (Pişmemiş) , çiğden yemekler mevsimine göre sebzeli ve bakliyatlı yemekler olup bu yemeklerde et 50 gr. kemiksiz çiğden üretime çıkarılacaktır. •Baklagiller : 250 gr. pişmiş •Pilav ve makarnalar : 200 gr. pişmiş •Börekler : 150 gr. pişmiş •Çorbalar : 160-170 gr. •Hamur Tatlıları: 150 gr./ 4 Adet •Pelte, Muhallebi, Aşure, Sütlaç vs.: 130-150 gr./kase •Meyveler : Mevsimine göre, günlük taze ve kaliteli olarak adetli 1 Adet •Meyve Suları : Mevsimine göre taze sıkılmış olacaktır. •Karpuz-Kavun: 200 gr. (kabuksuz) •Yoğurt : 80 gr. •Kahvaltı : 30 gr siyah-yeşil zeytin, 50 gr az yağlı beyaz peynir, 40 gr salata, 50 gr domates, 50 gr salatalık, 1 Adet az yağlı piknik süt(200 Ml.), ekmek (6 çeşit sabit olmak üzere), 1 Adet Piknik tereyağı (25 Gr), 1 Adet piknik reçel (25 Gr), 1 Adet piknik bal(25 Gr), 1 adet piknik pekmez(25 Gr), 60 gr sucuk, 1 Adet yumurta, 50 gr salam, 50 gr dana jambon ve en az 2 çeşit kahvaltılık tahıl vb. gıda malzemeleri hazırlanacaktır. (Kahvaltıdaki bütün gıda malzemeleri piyasada tanınmış 1.kalite ürünler olacaktır.) … 21) Piknik bal 20 gr: Kendine has tat, koku ve görünümde olacaktır. Bozuk ve tağşiş edilmiş olmayacaktır. Yabancı madde içermeyecek. kendine has tat, akıcılık, renk ve görünümde çiçek balı olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır. Birim fiyat teklif cetveli standart formuna aşağıda yer verilmiştir. “A B Sıra No İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması Birimi Miktarı Teklif Edilen 4 Birim Fiyat Tutarı 1 SABAH KAHVALTISI öğün 28.160 2 ÖĞLE YEMEĞİ öğün 28.160 3 ARA ÖĞÜN öğün 28.160 4 AKŞAM YEMEĞİ öğün 28.160 TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)” Gençlik kampları kahvaltı menüsüne aşağıda yer verilmiştir. “PAZARTESİ SALI ÇARŞAMBA PERŞEMBE CUMA CUMARTESİ PAZAR Kalem Böreği 120 g Peynirli Tepsi Böreği 120 g Simit 1 Adet Peynirli Su Böreği 120 g Gül Böreği 120 g Açma/ Poğaça 1 Adet Patates Kızartması 150 g Yumurtalı Ekmek (1 Adet Tost Ekmeği) Haşlanmış Yumurta 1 Adet (L boy) Patates Salatası 150 g Sucuklu Yumurta (beyaz etli) 1 adet L Boy Yumurta +30 g Peynir Peynirli Omlet 1 adet L Boy Yumurta + 30 g Peynir Menemen 150 g Haşlanmış Yumurta 1 Adet Kaşar Peyniri 40 g Çeçil Peyniri 40 g Misket Peyniri 40 g Örgü Peynir 40 g Labne Peynir 20 g Üçgen Peynir 12,5 g Tam Yağlı Beyaz Peynir 40 g Siyah-Yeşil Zeytin 30 g Siyah- Yeşil Zeytin 30 g Siyah- Yeşil Zeytin 30 g Siyah- Yeşil Zeytin 30 g Siyah- Yeşil Zeytin 30 g Siyah- Yeşil Zeytin 30 g Siyah- Yeşil Zeytin 30 g Sürülebilir Çikolata 20 g Bal Tereyağ 40 g Recel Tereyağ 40 g Sürülebilir Çikolata 20 g Bal Tereyağ 40 g Tahinli Pekmez 20 g Bal Tereyağ 40 g Mevsim Sebzeleri Söğüş 100 g Mevsim Sebzeleri Söğüş 100 g Mevsim Sebzeleri Söğüş 100 g Mevsim Sebzeleri Söğüş 100 g Mevsim Sebzeleri Söğüş 100 g Mevsim Sebzeleri Söğüş 100 g Mevsim Sebzeleri Söğüş 100 g Ekmek-Tam Buğday Ekmeği Ekmek-Tam Buğday Ekmeği Ekmek-Tam Buğday Ekmeği Ekmek-Tam Buğday Ekmeği Ekmek (Beyaz-Tam Buğday) Ekmek (Beyaz-Tam Buğday) Ekmek (Beyaz-Tam Buğday) 500 ml Su 1 adet 500 ml Su 1 adet 500 ml Su 1 adet 500 ml Su 1 adet 500 ml Su 1 adet 500 ml Su 1 adet 500 ml Su 1 adet Çay/ Bitki Çayı Çay/ Bitki Çayı Çay/ Bitki Çayı Çay/ Bitki Çayı Çay/ Bitki Çayı Çay/ Bitki Çayı” Teknik Şartname’nin “Kullanılacak Ürünlerin Evsafı ve Gramajları” başlıklı A maddesinin 14’üncü ve 21’inci fıkralarında Piknik reçel 20 gr ve Piknik bal 20 gr. olarak yer verildiği, yine aynı maddenin 17’nci fıkrasında ise Kahvaltı: 1 Adet Piknik tereyağı (25 Gr), 1 Adet piknik reçel (25 Gr), 1 Adet piknik bal(25 Gr) malzemelerinin hazırlanacağı düzenlemelerine yer verildiği görülmekle beraber Gençlik kampları kahvaltı menüsüne ait örnek yemek menüsünde ise Bal Tereyağ 40 g Reçel Tereyağ 40 g olarak yer verildiği görülmüştür. Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde ihale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemelerin birbirine aykırı olamayacağı, teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği ifade edilmiştir. Teknik Şartname’nin aynı madde içerisinde piknik bal ve piknik reçel için iki farklı gramaj düzenlemesinin bulunduğu söz konusu düzenlemelerde ise 20 ve 25 gramajlık paket şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüş olup, söz konusu düzenlemelerin kendi içerisinde çelişkili olduğu, diğer yandan kahvaltı örnek menüsünde ise bal-tereyağı ve reçel-tereyağı 40 gr. şeklinde düzenleme yapıldığı, söz konusu düzenlemelerin isteklilerin teklif maliyeti hesaplarken belirsizliğe ve tereddüde sebebiyet vereceği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin (j) fıkrasına eklenen “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü gereğince iddialarında haklı bulunan başvuru sahibinin yazılı talebi halinde başvuru bedelinin iadesinin gerektiği sonucuna varılmıştır. Başvuru sahibi tarafından 54.677,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı, yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde 54.677,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır. Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, 1) Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline, 2) Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine Esasta Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi. KISMEN FARKLI GEREKÇE İncelenen ihalede, Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “ ihalenin iptaline ” karar verilmiştir. Anılan kararda, başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak, kamu ihale mevzuatında kesin teminatın gelir kaydedilebileceği ve kesinti yapılabileceği hallerin mevzuatta sınırlı olarak belirlendiği, ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği, dolayısıyla iddia konusu düzenlemenin kamu ihale mevzuatında sınırlı olarak sayılan hükümler kapsamında değerlendirilmesinin mevzuat gereğince mümkün olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ifade edilmiştir. Teknik Şartname’nin “Çalışan İşçilerin Nitelikleri, Lüzumlu Belgeler ve Diğer Hususlar” başlıklı 5.3’üncü maddesinde “…n-) Yemek pişirilmesi ile ilgili olarak Yüklenici personelinin Sosyal Sigortalar Kurumu, Maliye Bakanlığı, Belediye ve diğer mercilere yapılması gerekli ve yapılacak beyan ve bildirimler, ruhsat ve bu hususlardaki vergi, resim ve harç mükellefiyet ve sorumluluklar buna ilaveten hata, noksan ve kusurlu işlemlerden dolayı ortaya çıkacak maddi ve manevi zarar ziyan ve tahakkuk edecek cezaların tazmini ve iş kazası ile ilgili sorumluluklar da Yükleniciye ait olacaktır. Böyle bir durumda Yüklenici tarafından karşılanmayan cezai mali sorumluluk İdare tarafından hak edişinden veya teminatından kesilecektir. …” düzenlemesi yer almaktadır. Söz konusu düzenleme ile, yemek pişirilmesi ile ilgili olarak yüklenici personelinin Sosyal Sigortalar Kurumu, Maliye Bakanlığı, Belediye ve diğer mercilere yapılması gerekli ve yapılacak beyan ve bildirimler, ruhsat ve bu hususlardaki vergi, resim ve harç mükellefiyet ve sorumluluklar buna ilaveten hata, noksan ve kusurlu işlemlerden dolayı ortaya çıkacak maddi ve manevi zarar ziyan ve tahakkuk edecek cezaların tazmini ve iş kazası ile ilgili sorumlulukların yükleniciye ait olacağı, böyle bir durumda yüklenici tarafından karşılanmayan cezai mali sorumluluğun idare tarafından yüklenicinin hak edişinden veya teminatından kesileceğinin belirtildiği görülmüştür. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “ Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra , Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. ... ” düzenlemesi yer almaktadır. Uyuşmazlık konusu ihalede, idarece yapılan düzenleme ile, personelinin Sosyal Sigortalar Kurumu, Maliye Bakanlığı, Belediye ve diğer mercilere yapılması gerekli ve yapılacak beyan ve bildirimler, ruhsat ve bu hususlardaki vergi, resim ve harç mükellefiyet ve sorumluluklar buna ilaveten hata, noksan ve kusurlu işlemlerden dolayı ortaya çıkacak maddi ve manevi zarar ziyan ve tahakkuk edecek cezaların yüklenici firmaya yönlendirileceği ve hakkedişinden kesinti yapılacağı, şayet yükleniciye herhangi bir ödeme yapılması söz konusu değilse, kesin teminattan kesinti yapılacağının belirtildiği, bu kapsamda, söz konusu düzenleme ile yüklenicinin bu işten dolayı idareye borcunun kalmamasının sağlanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, yükleniciden kesin teminat almanın amacının da iş bitiminde oluşabilecek idare alacaklarını tahsil etmek olduğu değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlık konusu ihalede, ihalenin iptaline ilişkin karar gerekçeleri arasında, “ başvuru sahibinin 1 inci iddiasın yerinde olmadığı” hususunun yer alması gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurulca verilen “ihalenin iptaline” niteliğindeki karara katılıyorum.