7. Ceza Dairesi 2023/12293 E. , 2024/4893 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2022/1439 E., 2022/1752 K. SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet KARAR : İlk derece mahkemesi hükmünün kaldırılarak sanığın beraatine karar verilmek suretiyle hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü te
**7. Ceza Dairesi 2023/12293 E. , 2024/4893 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2022/1439 E., 2022/1752 K. SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet KARAR : İlk derece mahkemesi hükmünün kaldırılarak sanığın beraatine karar verilmek suretiyle hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz dilekçesinde temyiz sebebine yer verildiği, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I.TEMYİZ SEBEPLERİ Katılan vekilinin temyiz sebepleri; beraat kararının bozulması gerektiğine ilişkindir. II.GEREKÇE Olay tarihinde iş yerine kaçak sigara getirildiği ihbar üzerine Cumhuriyet savcısından gecikmesinde sakınca bulunan hal nedeni ile alınan arama kararına istinaden sanığın işlettiği ... isimli iş yerinde gerçekleştirilen aramada, 240 paket kaçak sigara ele geçirilerek muhafaza altına alındığı anlaşılmıştır. Sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. Sanığın aşamalardaki savunmalarında; kaçak sigaraları içmek için aldığını beyan ederek atılı kaçakçılık suçunu inkar ettiği belirlenmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından, sanığın kaçak sigaraları ticari amaçla satın alarak bulundurmak suretiyle kaçakçılık suçunu işlediği kabul edilerek, sanığın savunmasına itibar edilmemiş ve suçun sübuta erdiği sabit görülerek mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır. İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve katılan vekilinin istinaf başvuruları üzerine duruşma açılmaksızın yapılan yargılamada; Bölge Adliye Mahkemesi tarafından mesai saatleri içerisinde gecikmesinde sakınca bulunan halin nedeni belirtilmeksizin Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş arama kararının usulüne uygun olmadığı, hukuka aykırı arama kararı ve arama işlemi sonucu ele geçen eşyaların yasak delil niteliğinde olduğu, inkara yönelik savunmaları da değerlendirildiğinde sanığın cezalandırılmasına yeterli başkaca delil bulunmadığı şeklindeki gerekçe ile İlk Derece Mahkemesinin suçun sübutuna ilişkin kabulü yerinde görülmemiş ve sanığın beraatine karar verilmiştir. Dosya kapsamına göre Bölge Adliye Mahkemesi kararı yerinde görülmüş, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre, katılan ... İdaresi vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır. III.KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle katılan ... İdaresi vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Uşak 1. Asliye Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.05.2024 tarihinde karar verildi. KARŞI OY Olay tarihinde Cumhuriyet savcısınca 17.02.2016 günü “yürütülmekte olan soruşturmaya esas olmak üzere olayın aydınlatılması ve suç delillerinin kaybolmadan ve yok edilmeden ele geçirilmesi amacıyla gecikmesinde sakınca bulunması nedeniyle aynı gün ve saat 15.15 – 16.15 arası sanığın üzerinde ve iş yerinde bir defa arama yapılmasına dair karar kurulmuştur. Arama sonucu 240 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirilmiş olup, ilk derece mahkemesince sanığın mahkûmiyetine yönelik karar verilmiştir. Kararın istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesince 27.09.2022 gün, 2022/1439 Esas, 2022/1752 sayılı kararı ile; Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin 04/10/2019 tarih, 2015/13675 Esas, 2018/9967 Karar sayılı ilamı; "5271 sayılı CMK'nun 116. ve 119. maddelerinde arama kararının hangi hallerde ve ne şekilde alınacağı kanun koyucu tarafından açıkça düzenlenmiş olup, sanığa ait işyerinde sigara satışı yapıldığı ihbarı üzerine, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen arama kararı neticesinde suça konu kaçak sigaralar ele geçirilmiştir. Mesai saatleri içerisinde gecikmesinde sakınca bulunan halin nedeni belirtilmeksizin savcı tarafından verilmiş arama kararının usulüne uygun olmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, Anayasa'nın 38/2, 5271 sayılı CMK'nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı", elde edilen hukuka aykırı delillerin yargılamada sanık aleyhine kullanılamayacağı, sanığın soruşturma sırasında ve ilk derece mahkemesindeki savunmasında suçlamaları kabul etmeyip, inkara yönelik savunmaları da değerlendirildiğinde ve hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller de değerlendirme dışı tutulduğunda, sanığın cezalandırılmasına yeterli başkaca delil bulunmadığından mahkûmiyet kararı kaldırılarak beraat hükmü kurulmuştur. Karar heyetimizce oy çokluğuyla onanmıştır. Beraat kararının atıf yapıldığı Dairemize ait Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin 04/10/2019 tarih, 2015/13675 Esas, 2018/9967 Karar sayılı ictihadı ve verilen beraat kararı ile onama hükmü kuran çoğunluk görüşü hukuka ve kanuna aykırıdır. Cumhuriyet savcısının yetki ve görevleri Ceza Muhakemesi Kanunu 160/1 ve 2, 161/1,2 maddelerinde yazılmıştır. Cumhuriyet savcısı ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar ve emrindeki kolluk güçleri marifetiyle delilleri toplar. “CMK’nun en önemli özelliklerinden birisi muhakeme sürecinde soruşturma evresine ağırlık vermesi ve bu evrede Cumhuriyet savcısını öne çıkarmasıdır. CMK savcı merkezli düzenlenmiştir. Cumhuriyet savcısı soruşturmanın en başından itibaren yönlendiricisi, sevk edicisi ve idarecisidir.” ŞAHİN Cumhur, GÖKTÜRK Neslihan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, 14. Bası, sayfa 121. Yine Yargıtay CGK’nun 04.12.2007 tarih ve 2007/2-247-257 sayılı ictihadında “Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır. Ancak soruşturma sırasında maddi gerçeğe ulaşmak için nasıl bir yol izleyeceğine ve hangi kanıtların toplanması gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Aslında suçların çeşitliliği ve toplumsal yaşamın karmaşıklığı göz önüne alındığında böyle bir düzenlemenin çok ta isabetli olmayacağı kuşkusuzdur. Cumhuriyet savcısının maddi gerçeğin ortaya çıkartılması amacına yönelik olarak hangi tür olaylarda hangi yolları takip edeceğine ilişkin mevzuatta bir açıklık bulunmamakla birlikte bu husus tamamen bilinmeyen bir konu da değildir. Daha önce karşılaşılan benzer olaylardaki hareket tarzı yoluyla kazanılan ve mesleki birikim olarak isimlendirilebilecek tecrübe, yargısal kararlar ve öğreti, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için Cumhuriyet savcısının yolunu aydınlatmaktadır.” CMK 119. maddesinde “Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının emriyle kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde veya kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama Hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapabilirler. Sonuç olarak, ceza soruşturmasının yürütülmesi, delillerin toplanması Cumhuriyet savcısının yetkisindedir. Arama kararı bir delil toplama faaliyetidir. Gecikmesinde sakınca bulunan hali zamanla sınırlamak mümkün olamayacağı gibi mesai saatlerini gecikmesinde sakınca bulunan hal dışında tasavvur etmek ve bu zaman diliminde yukarıda belirtilen kanunlarla Cumhuriyet savcısına münhasıran verilmiş yetkiyi yok saymak kanuna aykırıdır. Yine kanuna uygun şekilde gerekçeli biçimde Cumhuriyet savcısınca verilmiş arama kararını sırf mesai saatlerinde verildiğinden bahisle yasak delil kabul etmek ceza hukuku mantığına da aykırıdır. Kanunları ilk elden uygulayan Cumhuriyet savcılarının somut olaya uygulama konusunda bir takdir aralıkları vardır, bu takdir aralığının aşıldığı açıkça anlaşılamadığından, Cumhuriyet savcısının verdiği arama kararını yasak delil olarak kabulü asla düşünülemeyeceği gibi hukuka aykırı da kabul edilemez. İnceleme konusu İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin kararının mahkûmiyet gerektirdiğinden bozulması gereğiyle onama hükmü kuran sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.