(Kapatılan)23. Hukuk Dairesi 2016/5245 E. , 2019/5024 K. MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen hükmün süresi içinde davacı Av. ... kendi adına asaleten, ...’yı vekaleten temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, davalının Antalya 8. İcra Müdürlüğünün 2012/10245 E sayılı takip dosyas…
**(Kapatılan)23. Hukuk Dairesi 2016/5245 E. , 2019/5024 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen hükmün süresi içinde davacı Av. ... kendi adına asaleten, ...’yı vekaleten temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, davalının Antalya 8. İcra Müdürlüğünün 2012/10245 E sayılı takip dosyasında 20/01/2015 tarihli derece kararı ve sıra cetveline konu birinci sıradaki alacağın muvazaalı olduğunu, ayrıca Antalya 3. İcra Müdürlüğünün 2014/1244 E sayılı dosyasındaki alacağının avukatlık ücretinden kaynaklı olması sebebiyle rüçhanlı alacaklardan olduğunu, bu sebeple birinci sırada değerlendirilmesi gerektiğini ayrıca müvekkili ...'nın davalıya karşı menfi tespit davası açtığını, öncelikle bu davanın sonucunun beklenmesi gerektiğini ileri sürerek, öncelikle Antalya 8. İcra Müdürlüğünün 2012/10245 Esas sayılı dosyasındaki 20/01/2015 tarihli derece kararı ve sıra cetveline konu birinci sıradaki davalı alacağının muvazaalı olması sebebiyle iptalini, ayrıca kendi (...'ın) avukatlık ücretinin tahsili için Antalya 3. İcra Müdürlüğünün 2014/1244 Esas sayılı dosyasından yapılan takip ile ilgili olarak alacağının rüçhanlı alacak olması sebebiyle birinci sırada değerlendirilmesinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, Antalya 1. İcra Hukuk Mahkemesinin 2013/10 Esas sayılı dosyasında davalının takip konusu senet ve borca itiraz ettiğini, mahkemenin bu talebi reddettiğini, müvekkilinin alacağında muvazaa bulunmadığını, davacı ...’nın müvekkiline karşı açtığı menfi tespit davası derdest olduğundan bu davanın görülemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, vekalet sözleşmesinden kaynaklı vekalet ücretinin rüçhanlı olmadığı, diğer davacı ...'nın muvazaa iddiası ile ilgili olarak yapılan araştırmada; davacının menfi tespit davası açtığı, Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/830 Esas nolu dosyasında derdest olduğu, muvazaa iddiasının Ticaret Mahkemesinde görülmesi nedeniyle bu davanın açılmasında hukuki yarar bulunmadığı gerekçesiyle davacı ... bakımından davanın hukuki yarar yokluğundan reddine, diğer davacının sıra cetveline itiraz davasının esastan reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı Av. ... kendi adına asaleten, ...’yı vekaleten temyiz etmiştir. 1-İİK'nın 142. maddesinde, "Cetvel suretinin tebliğinden yedi gün içinde her alacaklı takibin icra edildiği mahal mahkemesinde alakadarlar aleyhine dava etmek suretiyle cetvel münderecatına itiraz edebilir." hükmü düzenlenmiştir. Sıra cetveline itiraz davaları kural olarak sıra cetveline giren ya da girme hakkı bulunduğu halde sıra cetveline alınmayan alacaklılar tarafından aynı iştirak derecesi ya da üst sırada bulunup kendilerine pay ayrılan alacaklılara karşı açılır. Bir diğer ifade ile bedeli paylaşıma konu mal üzerinde haczi ya da rehni bulunan alacaklının, sıra cetvelinin iptalini istemekte de hukuki yararı vardır. Bu madde hükmü ile sıra cetveline itiraz hakkı takip alacaklılarına tanınmış olup, borçlunun alacaklı sıfatı bulunmadığından ve kendisine pay ayrılmadığından, itirazda hukuki yararı bulunmamaktadır. Somut olayda davacılardan ...’nın borçlu olduğu için sıra cetveline itiraz hakkı bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece, borçlunun sıra cetveline itiraz davası açmakta hukuki yararı bulunmadığı gerekçesiyle HMK 114/1-h ve 115/2 maddeleri uyarınca hukuki yarar yokluğu sebebiyle davacı ...’nın davasının usulden reddine karar verilmesi gerekirken, davacının davasının yazılı şekilde reddine karar verilmesi doğru olmamış ise de karar sonucu itibariyle doğru olmuştur. Bu açıklamalar ışığında, davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir. 2-Davacı ...’ın temyiz itirazlarının incelenmesinde ise; Borçluya ait mahcuz satış bedelinin bütün alacaklıların alacağını karşılamaması halinde düzenlenecek sıra cetveline itiraz, alacağın esas ve miktarına ya da hem sıraya hem alacağın esasına yönelikse dava yoluyla genel mahkemede (İİK'nın m. 142/1), itiraz sadece sıraya yönelikse şikayet yoluyla icra mahkemesinde (İİK'nın m. 142/son) ileri sürülmelidir. Hem sıraya ve hem de alacağın esas ve miktarına yönelik itirazların birlikte ileri sürülmesi halinde mahkemece kural olarak, önce sıraya yönelik uyuşmazlığın çözülmesi, bu itirazın yerinde olmadığının anlaşılması halinde ise davalı alacağının varlığına ve miktarına yönelik itirazın incelenmesi gerekir. Somut olayda, ...’nın davalı ...’a karşı açmış olduğu menfi tespit davası, davalı alacağının esasına ilişkin itirazların sonucuna etkili ise de ...’nın Antalya 3. İcra Müdürlüğünün 2014/1244 E. sayılı takibinin dayanağını oluşturan vekalet ücreti alacağının rüçhanlı olduğu iddiasının incelenmesine engel değildir. Avukatlık Kanunu'nun 166/2. maddesine göre avukat sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretinden dolayı, kendi çalışması sonucunda müvekkilinin muhafaza ettiği veya kazandığı mallar ve davadaki diğer taraftan ilam gereğince tahsil edilecek para yahut alınacak mallar üzerinde diğer alacaklılara nazaran rüçhan hakkına haizdir. Rüçhan hakkı vekaletnamenin düzenlenme tarihine göre, vekaletname umumi ise iş sahibi adına ücret konusu işten dolayı ilk yapılan resmi başvurma tarihine göre sıra alır. Davacı ... ilama dayanan dava dosyasında vekil olarak davayı takip etmiş ve lehine yasal sınırlar içinde ücreti vekalet takdir edilmiştir. Davacı ...’ın müvekkili ... ile yaptığı vekalet sözleşmesinin konusunun Antalya 3. İş Mahkemesinin 2010/230 E. sayılı dosyasında talep edilen işçilik alacakları olduğu, davacı ...’ın takibinin ise 03.02.2014 tarihli olduğu, Antalya 4. İcra Müdürlüğü'nün 2012/9811 E sayılı dosyasında alacaklı vekili olduğu gözetildiğinde ve davacının iş sahibi adına ücret konusu işten dolayı ilk yapılan resmi başvuru tarihi, davalının haczinden önce olduğundan davalı alacaklıya 1. sırada yer verilmesi doğru değildir. Avukatlık Kanunun 164/2. maddesi kapsamındaki sınırlar kapsamında kalmak kaydıyla, davacı ...’ın alacağının rüçhanlı olduğu gözetilerek, sıra cetvelinin düzenlenmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı ...’ın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı ... yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacı ...'dan alınmasına, davacı ...'dan alınan peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.11.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. (Muhalif) (Muhalif) MUHALEFET ŞERHİ Somut olayda, müşteki, ... vekalet ücretinin rüçhanlı olarak sıra cetvelinde yer almasının gerektiği talebiyle şikayet başvurusunda bulunmuştur Asliye Hukuk Mahkemesi şikayetin reddine karar vermiştir. Müşteki vekili anılan ret kararını temyiz etmiştir. Dairemizin Sayın çoğunluğu vekâlet ücretinin Avukatlık Kanunu’nun 164/2. Fıkrası çerçevesinde şikâyetin kabulü gerektiğine karar vermiştir. Vekâlet ücretinin rüçhanlı alacak olarak sıra cetvelinde ‘üçüncü sırada’ yer alması gerektiği hususunda Sayın çoğunlukla aynı düşünmekle birlikte, vekâlet miktarının ne olması gerektiği hususunda farklı düşündüğümden bozma gerekçesine aşağıda izah ettiğim nedenlerle karşıyım. Şöyle ki; Sıra cetveli yapılırken, kural olarak cetvele alınacak alacağın önceliğinin olmadığı kabul edilir. Bir alacağın “öncelikli” olduğunun kabul edilebilmesi için açıkça kanunda belirtilmiş olması gerekir. Avukatlık Kanunu'nun 166/2. fıkrasında “sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretin” sıra cetvelinde öncelikli olarak yer alacağı belirtilmiştir. Avukatlık Kanunu avukatın emeğinin karşılığı olarak tek vekâlet ücreti öngörmüştür. Kanunun tek vekalet ücretinin miktarını mahkeme “davanın lehe sonuçlanması halinde, asgari ücret tarifesinin altında olmamak koşuluyla davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki dava konusunun değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar” olarak takdir edecektir.(Av.K.164) Taraflar mahkemenin tayin ve taktir edeceği azami % 20 nin üstünde olarak dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın yüzde yirmi beşini aşmayacak şekilde bir ücret kararlaştırılabilir. Av.K.nun 166/2. fıkrasında “sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretin” cümlesinde “veya” bağlacı kullanılmayarak “ve” bağlacının kullanılması dahi tarafların, mahkemenin takdir ettiği ücretin üstünde bir ücret kararlaştırmaları halinde, bu ücretin afaki olacağı, üçüncü kişilerin hakkını etkileyeceği dolayısıyla taraflar arasında kararlaştırılan ücretin sıra cetvelinde öncelikli olabilmesi için, ilamda asıl edimin eklentisi olarak ya da konusu vekalet ücreti olan bir davada ilama bağlanmış olması gerektiği düşünülerek bilinçli olarak tercih edilen bir bağlaçtır. Kanun hükmü böyle yorumlanıp uygulanmadığı takdirde, hukuki güvenlik zafiyete uğrayacak ve çözümsüz olaylar ortaya çıkacaktır. Örneğin, avukatlık sözleşmesinin dava açılmadan önce yapılması mümkündür. Av.K. nın 164. maddesinde “Avukatlık ücretinin, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın yüzde yirmi beşini aşmayacak şekilde kararlaştırılabileceği” belirtildiğine göre; taraflar 100.000 TL lik bir dava için % 25 (yani 25.000 TL) vekâlet ücreti kararlaştırmış olmalarına rağmen dava sonunda 10.000 TL ye hükmedilmesi ve bu meblağla ilgili sıra cetveli yapılması halinde, sıra cetveline konu paranın tamamı, rüçhaniyeti olan vekâlet ücretini karşılamayacaktır. Keza, her sıra cetveli yapılma aşamasında diğer alacaklıları zarara uğratmak için üst sınır olan % 25 oranında bir sözleşme yapılıp icra dairesine sunulacak veya taraflar arasında gerçek sözleşme sunulmayarak üst sınırdan muvazaalı olarak düzenlenen vekâlet sözleşmesi icra dairesine sunularak hacze iştirak eden diğer alacaklıların önünde cetvelde yer alınacaktır. Kanun koyucunun izah edilen veya benzeri örnekleri arzuladığını kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenlerle rüçhanlı olarak sıra cetvelinde yer verilecek vekâlet ücret miktarı, müşteki ile müvekkili arasındaki vekalet sözleşmesindeki miktara göre değil, mahkemenin hükmettiği vekalet ücretine göre sıra cetvelinde yer alması gerektiği düşüncesiyle bozma gerekçesine kısmen muhalifiz.