23. Hukuk Dairesi 2014/7387 E. , 2015/7125 K. MAHKEMESİ: Kuşadası 1. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 27/02/2014 NUMARASI : 2011/38-2014/113 Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de, dosya içerisinde tebligat için mürafaa pulu bulunmadığından duruşma isteminin reddiyle incelemenin evrak üzerin…
**23. Hukuk Dairesi 2014/7387 E. , 2015/7125 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ: Kuşadası 1. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 27/02/2014 NUMARASI : 2011/38-2014/113 Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de, dosya içerisinde tebligat için mürafaa pulu bulunmadığından duruşma isteminin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, müvekkilinin Kuşadası 1. İcra Müdürlüğü'nün 2010/977 esas sayılı dosyası ile takip borçlusu R.. E.. aleyhine icra takibi başlattığını, takip borçlusunun arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan alacağı ile ilgili gönderilen birinci haciz ihbarnamesine davalı arsa maliklerinin itiraz ettiklerini ileri sürerek, borçlu ile davalılar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca borçluya isabet eden C Blok 16, 20 ve 8 numaralı bağımsız bölümlerin davalılar adına olan tapu kaydının terkini ile takip borçlusu adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davalılar arsa sahipleri ile yüklenici (borçlu) arasında yapılan Kuşadası 1. Noterliği'nin 25.12.2009 tarih ve 010741 numaralı arsa payı kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 29.03.2011 tarihinde noterlikçe düzenlenen fesihname ile tarafların karşılıklı iradeleri ile feshedildiği, bu nitelikteki sözleşmelerin ya mahkeme kararıyla ya da tarafların iradelerinin birleşmesiyle feshedilebileceği, somut olayda yüklenici ve arsa sahiplerince karşılıklı feshedildiği ve borçlunun bu sözleşmeye göre edimlerini tam olarak yerine getiremediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, İİK'nın 94. maddesine dayalı tapu iptali ve tesci istemine ilişkindir. İİK'nın 94. maddesi uyarınca, borçlu adına tescil ettirilmeyen mülkiyet hakkının tescili talebi ileri sürüldüğünden davalı arsa sahipleri ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapan ve bağımsız bölümün adına tescili istenen yüklenici borçlu R..E.. davaya dahil edilmesi zorunludur. Bu husus, yüklenicinin dava konusu bağımsız bölümleri hak edip etmediğinin denetlenmesi açısından da gereklidir. Bu itibarla, eksik taraf teşkili ile yargılamaya devam edilip hüküm kurulması doğru olmamıştır. Bunun yanında, dosya kapsamına sunulan belgelerle arsa sahipleri ile yüklenici arasındaki sözleşmenin yargılama sırasında fesh edildiği bildirilmiş, davacı yan ise, feshin anlaşmalı – muvazaalı olduğunu ve bu savunmanın iyiniyetli olmadığını belirtmiştir. Bu durumda, mahallinde keşif yapılarak taraflar rasındaki sözleşme uyarınca yapılması gereken imalatın fiziki oranı açık bir şekilde belirlenerek sözleşme koşullarına göre, yüklenicinin inşaattan bağımsız bölüm talep etme hakkı bulunup bulunmadığı ve bu kapsamda taraflara muvazaa iddiası konusundaki delilleri ibraz ettirilerek konu üzerinde durulup, feshin muvazaalı olduğunun anlaşılması halinde, yüklenicinin talep edebileceği herhangi bir bağımsız bölüm varsa, davada yüklenici adına tescili talep edilen 16 ve 20 numaralı bağımsız bölüm hakkında bir karara varılmalı, 8 no'lu bağımsız bölümün ise, arsa sahipleri tarafından dava dışı üçüncü kişiye devredildiği dosyadaki tapu kayıtlarından anlaşılmakla varılacak sonuçta bu husus da gözden kaçırılmadan hüküm tesisi cihetine gidilmelidir. Değinilen eksiklikler nazara alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş ve bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.