13. Hukuk Dairesi 2016/8802 E. , 2019/2811 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki muarazanın meni davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, eczane sahibi olduğunu, davalı kurumun 2009 yılı Eczane Protokolünün 6.3.3. maddesi gereği 8.881,55-TL cezai şart uygulanmasına ve l.kez
**13. Hukuk Dairesi 2016/8802 E. , 2019/2811 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki muarazanın meni davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, eczane sahibi olduğunu, davalı kurumun 2009 yılı Eczane Protokolünün 6.3.3. maddesi gereği 8.881,55-TL cezai şart uygulanmasına ve l.kez uyarılmasına, 2009 yılı Eczane Protokolünün 6.3.7. maddesi gereği l.kez uyarılmasına, c-2009 yılı Eczane Protokolünün 6.310. maddesi gereği 5.556,05-TL cezai şart uygulanmasına ve l.kez uyarılmasına, 2009 yılı Eczane Protokolünün 6.3.24. maddesi gereği 1 yıl fesih İşlemi uygulanmasına ve provizyon ekranının 12.11.2010 tarihi itibariyle kapatılmasına, 27.302,31 TL reçete bedelinin yasal faizi ile tahsiline karar verdiği davalı kurumun kararının sözleşmeye ve mevzuata aykırı olduğunu ileri sürerek, haksız fesih kararının ve neticelerinin iptali ile sözleşmenin geçerliliğinin tespitine, ihtiyati tedbir kararının devamına karar verilmesini istemiştir. Davalı, davanını reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Davacı, eldeki dava ile davalı kurum tarafından hakkında tesis edilen cezai işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek iptaline, sözleşmenin geçerliliğinin tespitine karar verilmesini istemiştir. Dava, davalı kurum tarafından davacı eczacıya verilen cezaların iptali istemine ilişkindir. Davalı kurum tarafından davacı eczacı hakkında 2009 yılı protokolünün 6.3.3 maddesi gereğince cezai işlem ve yine aynı protokolün 6.3.24 maddesi gereğince de fesih işlemi uygulanmıştır. 01.04.2016 tarihli eczanelerden ilaç teminine ilişkin protokol kapsamından davaya konu eylemlerle ilgili 5.3.2 maddesinde "Eczanenin Kuruma fatura ettiği reçetelerde (e-reçete olarak düzenlenenler hariç) bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da ilacı alana teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilacı alan yakınma ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz." hükmü getirilmiş olup, yine 2016 yılı protokolünün, davaya konu 6.3.24 maddesinin protokolün yürürlüğe girdiği 01.01.2016 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı sabit olmakla beraber 6.12 maddesinde "Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen eczacının yazılı talebi halinde; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesine neden olan fiil/fiiller için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. 01.02.2012 tarihinde imzalanan protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen eczanelerin yazılı talebi üzerine bu protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmü düzenlenmiştir. Dava konusu uygulanan ceza-i işlemlerin dayanağı olan protokol maddelerinde değişiklikler olduğu sabit olup, bunun yanında aynı nedenlerle 2012 protokolü ile birlikte 2016 da yürürlüğe giren protokolünde ilgili maddesi ve olaya uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmalıdır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi heyeti davalı kurumun denetim raporundaki tanık beyanlarını nazara alarak 2009 yılı SGK protokolünün 6.3.3-6.3.7.-6.3.10 ve 6.3.24 maddelerinin uygulanmasının eczacı ile kurum arasında münakit sözleşme hükümlerine uygun olduğunu rapor etmişlerdir. Mahkemece, bilirkişi kurulu raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiş ise de bilirkişi raporuna esas alınan, soruşturma sırasında beyanı alınan tanıklar Mahkemece dinlenmemiştir. Uyuşmazlık maddi vakıaya ilişkin olmakla tanık dinlenmesi mümkündür. Hal böyle olunca mahkemece, öncelikle soruşturma sırasında beyanı alınan tanıklar dinlenildikten sonra konuya ilişkin sözleşme ve mevzuat hükümleri de irdelenerek (SUT vb), sonucuna uygun bir karar verilmelidir. 2009 protokolünün 6.3.24 maddesi gereğince yönlendirme yapıldığından bahisle kurum ile imzalanan sözleşmenin 1 yıl süre ile feshine yönelik de işlem yapıldığı anlaşılmaktadır. Ancak Eczacılar ve Eczaneler hakkındaki 6197 sayılı Kanunu'nun 6514 sayılı kanunun 36 maddesi ile 2.1.2014 tarihinde değiştirilen 24/2. maddesinde "eczacılar kendilerine reçete gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları veya üçüncü şahıslar ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar, kurye, elamanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama veya yönlendirme yapamaz, bu yollarla gelen reçeteleri kabul edemez. Bu fiilerin tesbiti halinde eczacı ile aracı kişi veya kuruluşa beşbin Türk Lirasından elli bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir. Fiillerin tekrarı halinde idari para cezası daha önce verilen cezanın iki katı olarak uygulanır." düzenlemesinin bulunduğu anlaşılmaktadır. 0 halde, eczacı lehine anılan kanunla yapılan bu düzenlemenin somut olay açısından uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Ayrıca 2016 protokolü kapsamında değerlendirilerek, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda ve itirazlarını da karşılar şekilde en az üç kişiden oluşan bilirkişi heyetinden taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak sureti ile hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. 2-Bozma nedenine göre davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenle davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.