10. Hukuk Dairesi 2022/4010 E. , 2022/10879 K. Mahkemesi :İş Mahkemesi Dava, iş kazasında vefat eden sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi zararlarının tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece, bozma kararına uyularak ilamda belirtildiği şekilde davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir. Hükmün, davacılar ile davalılardan İçişleri Bakanlığı, ... Mimarlık Ltd. Şti., ...ve ... Mühendislik A.Ş. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin …
**10. Hukuk Dairesi 2022/4010 E. , 2022/10879 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi :İş Mahkemesi Dava, iş kazasında vefat eden sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi zararlarının tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece, bozma kararına uyularak ilamda belirtildiği şekilde davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir. Hükmün, davacılar ile davalılardan İçişleri Bakanlığı, ... Mimarlık Ltd. Şti., ...ve ... Mühendislik A.Ş. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve davalılardan ...ve ... Mühendislik A.Ş. vekilleri tarafından duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 20/09/2022 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davalılardan ... Mühendislik A.Ş. adına Av. ... ve ...De Ingenieria .... adına Av. ... ile davacılar adına Av. ... ve davalı ... Ltd. Şti. adına Av. ... ile davalı ... adına Av. ... geldiler. Diğer davalılar adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplerle temyiz edenlerin sıfatlarıyla temyiz kapsam ve nedenlerine göre, davalı İç İşleri Bakanlığı vekilinin tüm, davacılar ve davalılardan ...De Ingeneireia ...., ... Mühendislik A.Ş. ile ... Mimarlık Ltd. Şti. vekillerinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir. 2- Taraflar arasında manevi tazminatın miktarı noktasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere gerek kaza tarihinde yürürlükte olan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunun 47. ve gerekse de karar tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 56. Maddesinde hâkimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde ise zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebileceği hukuki düzenleme altına alınmıştır. Hâkimin manevi zarar adı ile ödenmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hâkim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir. Manevi tazminatın tutarını belirleme görevi hâkimin takdirine bırakılmış ise de hükmedilen tutarın uğranılan manevi zararla orantılı, duyulan üzüntüyü hafifletici olması gerekir. Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, bunun yanında olayın işverenin işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince alınmamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği açıkça ortadadır. ( HGK 23.6.2004, 13/291-370) Somut olayda sigortalı ...’un 07.04.2011 tarihli iş kazası neticesinde vefat ettiği, nüfus kayıt örneklerine göre davacı Eş ...’ın 28.09.2017 tarihinde resmi nikahla evlenmiş olduğu, bu tarihten önce ise 2014 ve 2016 yılında bu beraberliğinden çocuklarının dünyaya geldiği anlaşılmaktadır. Öte yandan sigortalıyla müşterek çocuk davacı çocuk ...’nin 2010 doğumlu olduğu ve iş kazasının gerçekleştiği tarih itibariyle henüz bir yaşını doldurmadığı ve kazanın gerçekleşmesinden sonraki süreçte dedesi ...’un vesayeti altına girdiği anlaşılmaktadır. Bu açıklamalar doğrultusunda davacıların iş kazası neticesinde duydukları manevi kayıp ve dosya içeriğine yansıyan bilgi ve belgelere göre davacı eş ... lehine takdir edilen 100.000 TL tutarındaki manevi tazminatın fazla, davacı çocuk ... lehine takdir edilen 60.000 TL tutarındaki manevi tazminatın ise az olduğu açıktır. O halde mahkemece yapılacak iş davacıların işaret edilen durumlarına göre taleple bağlılık ilkesi göz önünde bulundurularak, davacı eş ve çocuğa hakkaniyete uygun ve iş kazası neticesinde duydukları elem ve manevi kayıplarını giderimle doğrudan orantılı miktarlarda manevi tazminatlara hükmetmekten ibarettir. 3- Taraflar arasında uyuşmazlığın öncelikle müteveffa sigortalının iş kazasının gerçekleştiği tarihte almakta olduğu ücret noktasında toplandığı anlaşılmaktadır. Hak sahiplerinin maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması önkoşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; öncelikle sendikalı işçiler için toplu iş sözleşmesine, imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, ücrete ek ödemelerin devamlılık arz etmesi halinde hesaba esas ücrete dahil edilmesi gerektiği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, öte yandan taraflar arasında işçi alacağına ilişkin görülen davada tespit edilen ücretin tazminat davasında hesaba esas alınacak ücret açısından kesin nitelikte değil kuvvetli delil olarak değerlendirileceği Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanmaktadır. Bu aşamada usuli kazanılmış hak kavramını açıklamak da faydalı olacaktır. Usuli kazanılmış hak (Usuli müktesep hak) kavramı davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir. Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.( HGK.nun 12.07.2006 T., 2006/4-519 E, 2006/527 K, 03.12.2008 T., 2008/10-730 E., 2008/732 K.) Usuli kazanılmış hak ilkesi kamu düzeniyle ilgilidir. (09.05.1960 T., 21/9; 04.02.1959 gün 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı) Somut olayda, hükme esas alınan hesap raporundaki seçeneğe göre müteveffa sigortalının ücretinin tespiti noktasında sadece tanık anlatımlarına itibar edilerek asgari ücretin yaklaşık 3,27 katı düzeyindeki ücret seçeneğine itibar edilmiş ise de varılan sonuç hatalı olmuştur. O halde mahkemece yapılacak iş, öncelikle davacının desteği sigortalının olay tarihinde yaptığı inşaat işçiliği işine göre yaşı, kıdemi ve yaptığı işin özelliklerine göre ve özellikle bu iş alanında usta işçi niteliğinde olup olmadığı belirlendikten sonra; bu niteliklere uygun sigortalının olay tarihinde alabileceği ücretin tespiti açısından mevcut TÜİK, Çevre Şehircilik Bakanlığı ücretlerine ek olarak ilgili meslek odalarından (sendikasız olması halinde sendikalardan bildirilen ücretlerin de dikkate alınamayacağı hususunu da dikkate almak suretiyle) emsal ücret araştırması yapmak, tespit edilen bu ücreti, kaza tarihindeki asgari ücrete oranlamak, tespit edilecek asgari ücret katını ve davacının yaptığı işin niteliğine ve çalışma şekline göre yemek ve barınma yardımından da yararlanmasının gerektiğinin açık olmasına göre, bu hususta yapılacak emsal yol ve yemek ücreti ile tespit edilecek ücretleri de hesaba eklemek suretiyle, tespit edilecek ücreti dikkate alarak hesap raporu düzenlenmesini temin etmekten ibarettir. Öte yandan hükme esas alınan 25.11.2021 tarihli hesapta davacıların destek sürelerinin tespiti yerinde olmuş ise de, destek payları yönündeki kabulün davaya konu olay özelinde uygun olmadığı, davacı çocuğun, annesi ve sigortalının da eşi olan ...’ın kazadan kısa bir süre sonra evlenerek destekten çıkmasından sonraki süreçte, çocuk ...’nin destekten yararlanmasına ilişkin oranın artacağının göz önünde bulundurulmayarak, destekten yararlandırıldığı tüm süre boyunca aynı oranda davacı çocuğa pay ayrılmasının kabulü hatalıdır, ayrıca davacılar vekilinin mahkemece esas hakkında verilen 18.12.2019 tarihli bir önceki kararı maddi tazminatın hesabı noktasında temyiz etmiş olması karşısında önceki karara esas alınan hesap raporundaki veriler yönünden davalı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğundan bahsedilemeyecek olmasına göre, kabule göre hükme esas alınan hesapta güncel hesap verilerini içeren seçenek yerine diğer seçeneğin dikkate alınmış olması da hatalı olmuştur. 4- Bu aşamada taraflar arasında, hesap edilen tazminattan tenzil edilmesi gereken gelir miktarı noktasında da uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır. Somut olayda olduğu gibi Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Bu hususta davanın yasal dayanağını, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 55. maddesinin oluşturmakta olup, anılan maddede “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez.” hükmüne yer verilmiştir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe gire 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 21/1.maddesinde “İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.” 21/4.maddesinde ise “İş kazası, meslek hastalığı ve hastalık, üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle meydana gelmişse, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı, zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara rücû edilir.” Düzenlemesi yer almaktadır. Somut olayda, itibar edilen kusur raporlarına göre, iş kazasının gerçekleşmesinde davalı işveren (Müflis) ... Elektrik İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd.Şti.’nin % 40, davalı ..., ... ve ... Şirketleri tarafından oluşturulan Adi Ortaklığın % 30 ve aynı kazada ölen üç işçiden her birinin %10 oranında olmak üzere toplam %30 oranında kusurlu oldukları anlaşılmaktadır. O halde 5510 sayılı Kanunun 21/1 ve 21/4. maddelerini göz önünde bulundurarak, davalı işveren şirketin %40 kusur oranına ek olarak üçüncü kişi kusuru olan (Adi Ortaklığın %30 ve kazanın gerçekleşmesinde müteveffa sigortalının kendisi dışında etkisi olan diğer 2 işçinin %10’ar olmak üzere %20 oranındaki kusuru olmak üzere) toplam %50 kusurunun yarısı olan; % 25 oranındaki kusur oranını eklenmek suretiyle davacıya bağlanan gelirin % 65’inin rücu edilebileceğini gözeterek bu miktardaki gelirin yapılacak hesaptan tenzili gerekirken, %55 düzeyindeki gelirin maddi tazminat hesabından tenzili ile maddi tazminat hesabının yapılması da hatalı olmuştur. Bu açıklamalar doğrultusunda yapılacak hesapta, işaret edilmiş olan hesap ve tenzilat yöntemlerine uygun belirlenecek maddi tazminata hükmederken, tazminattan sorumlu tutulan ama kararı temyiz etmediği anlaşılan davalı (Müflis) ... Elektrik İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd.Şti. yönünden davacı lehine oluşan usuli kazanılmış hakkı da gözeterek bir karar verilmesi gerekmektedir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın, karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, davacılar ve davalılardan ...De Ingeneireia ... ., ... Mühendislik AŞ ile ... Mimarlık Ltd Şti vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İlk Derece Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır. SONUÇ: İlk Derece Mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davacılar avukatı yararına takdir edilen 3.815,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan ... Mimarlık Ltd. Şti., ...ve ... Mühendislik A.Ş.'ye yükletilmesine, davalılardan ... Mimarlık Ltd. Şti., ...ve ... Mühendislik A.Ş. avukatı yararına takdir edilen 3.815,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, aşağıda dökümü yapılan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılara iadesine, davalı İç İşleri Bakanlığı harçtan muaf olduğundan harç tahsiline yer olmadığına, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 20.09.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.