8. Ceza Dairesi 2023/242 E. , 2023/2579 K. MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma HÜKÜM : Mahkûmiyet Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza…
**8. Ceza Dairesi 2023/242 E. , 2023/2579 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma HÜKÜM : Mahkûmiyet Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. Zonguldak Cumhuriyet Başsavcılığının 14.07.2012 tarihli iddianamesi ile sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (f) bendi ve 109 uncu maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, cezalandırılması istemiyle dava açılmıştır. 2. Zonguldak 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 08.03.2013 tarihli kararı ile sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (f) bendi ve 62 nci maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. 3. Sanığın, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin sekizinci fıkrası gereğince uygulanan 5 yıllık denetim süresi içerisinde, kasten yeni bir suç işlemesi nedeniyle sanık hakkında kurulan hüküm açıklanarak, Zonguldak 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.03.2015 tarihli kararıyla sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (f) bendi ve 62 nci maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 4. Zonguldak 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 13.03.2015 tarihli kararının sanık, sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesi'nin 07.04.2022 tarihli kararı ile "...denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde, duruşma açılmasını müteakip, gelmediği takdirde duruşmaya devam edilerek hükmün açıklanacağına ilişkin." şeklindeki ihtarı içerir meşruhatlı davetiye çıkarılmadan, yargılamaya devam edilmek suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 5. Zonguldak 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 04.11.2022 tarihli kararı ile bozma ilamına uyarak, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (f) bendi ve 62 nci maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık müdafiinin temyiz isteği; katılanın rızası olduğundan ve zor ve baskı olmadığından sanığın beraat etmesi gerektiğine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Dava konusu olay, olay tarihinde 15 yaşından küçük olan katılanın, sanığın evinde bir gece kalmasına ilişkindir. IV. GEREKÇE 1. Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.12.2015 tarihli 2014/14-198 Esas 2015/428 Karar, 17.02.2015 tarihli 2014/14-307 Esas, 2015/8 Karar sayılı kararları nazara alındığında, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdurların kendi özgür iradesi ile serbestçe hareket etme hakkı, niteliği itibariyle üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hak olmadığından, bu hakkının ihlaline yönelik olarak sanık tarafından gerçekleştirilen eylemle ilgili gösterilen rıza hukuken geçerli sayılmadığından, sanığın eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturması nedeniyle mahkemece kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır. 2. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri de reddedilmiştir. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Zonguldak 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.11.2022 tarihli kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.04.2023 tarihinde karar verildi. KARŞI OY Sayın çoğunluğun 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrasındaki hürriyeti tahdit suçunun oluştuğuna dair görüşünü dayandırdığı gerekçe Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 01.12.2015 tarih ve 2014/14-198 Esas, 2015/428 Kararı ile 17.02.2015 tarihli 2014/14-307 Esas ve 2015/8 Karar sayılı kararlarında belirtilen 15 yaşını bitirmemiş küçüklerin alıkoyma suçuna rızalarının hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyeceğine dair kararlarıdır. CGK. Kararı ve bu karara dayanan Yüksek Daire gerekçesine karşı görüşümüzün daha iyi anlaşılabilmesi bakımından Anayasa, Türk Ceza Kanunu ve Medeni Kanunun ilgili hükümlerinin 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu ve 234 üncü maddeleri ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Anayasada kişi hürriyeti ve güvenliği en temel insan haklarından biri olarak düzenlenmiştir. Nitekim, Anayasa’nın 12 nci maddesinde "herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir." Yine, 19 uncu maddesinde "Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir" şeklinde düzenlemeler yapılmıştır. 5237 sayılı Kanun'un birinci maddesinde de "Kanunun amacı kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzenini, güvenliğini, hukuk devletini, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemek" olarak ifade edilmiştir. 5237 sayılı Kanun'un ikinci maddesinde ise "suçta ve cezada kanunilik" ilkesi düzenlenmiştir. Bu madde ile de Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği, Kanunda suç olarak düzenlenmemiş eylemlerin idari düzenlemeler, yargı içtihatları, yorumları ve kıyas yolu ile suç haline getirilmeyeceği, eylem için kanunda belirtilen cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başkasına hükmedilemeyeceği açıkça belirtilmiştir. Yine 5237 sayılı Kanun'un 26 ıncı maddesinin ikinci fıkrasına göre de kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği vurgulanmıştır. Türk Medeni Kanunu'nun 11 inci maddesine göre ise erginliğin 18 yaşını doldurulması ile başlayacağı belirtilmiş ancak temyiz kudretinin (ayırt etme gücü) ne zaman başlayacağı konusu düzenlenmemiştir. Türk Medeni Kanunu'nun 16 ncı maddesinde de ayırt etme gücüne sahip küçüklerin kendilerine sıkı sıkıya bağlı haklarını kullanırken yasal temsilcilerinin rızalarının aranmayacağı belirtilmiştir. 5237 sayılı Kanun'da mağdurların rıza ehliyetinin hangi yaşta başlayacağı konusunda doğrudan bir düzenleme yapılmamıştır. Bu temel kanuni düzenlemelerden sonra 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu ve 234 üncü maddelerine bakıldığında, 109 uncu maddesinde düzenlenen kişi hürriyetini sınırlama suçunun kişilere karşı suçlar bölümünde düzenlendiği görülmektedir. 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesindeki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun mağduru çocuk olsun, büyük olsun rızasına aykırı olarak özgürlüğü kısıtlanan herkestir. Kanundaki bu düzenlemeye göre hürriyeti tahdit suçunun oluşabilmesi için mutlaka kişinin rızasına aykırı olarak fiziki özgürlüğünün kısıtlanması gerekmektedir. Hürriyeti tahdit suçunda mağdurun var olan rızasının yok sayılması sureti ile suçun oluşacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesi ise topluma karşı suçlar kısmının 8 inci bölümünde aile düzenine karşı suçlar faslında "çocuğun kaçırılması ve alıkonulması" başlığı altında düzenlemiştir. Bu maddenin düzenlendiği yer, madde başlığı ve gerekçesi nazara alındığında maddenin bütün fıkralarında korunan hukuksal değerin aile düzeni ve bu değere karşı işlenen suçlar olduğu görülmektedir. 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin birinci fıkrasında "16 yaşını tamamlamamış" çocuk olmak ve çocuğun rızası suçun temel şekli olarak düzenlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında da "12 yaşını bitirmemiş çocukların rızasına bakılmayacağı" düzenlenmek suretiyle maddede rıza ile ilgili bir yaş düzenlemesi yapılmıştır. Maddenin üçüncü fıkrasında ise kendi isteği ile evini terk eden çocukların anne-baba veya yetkili makamlara bilgi verilmeksizin alıkonulması şikayete tabi suç olarak düzenlenmiştir. TCK.nın 234. maddesinde dikkat edilmesi gereken önemli bir husus da bu suçun mağdurunun anne-baba veya yetkili makamlar olmasıdır. Yani bu maddede yaşı küçük çocuklar ebeveyinlerinden biri tarafından diğerinin yanından kaçırıldığı veya kendisi evi terk ettiği için suçun mağduru değil konusudurlar. Dolayısıyla bu suçta çocuğun iradesine değil, anne-baba veya yetkili makamların iradesine üstünlük tanınmıştır. Burada dikkatten kaçan husus çocuğun rızasının yok sayılmayıp anne-baba veya yetkili makamların iradesinin çocuğun rızasına üstün tutulmasıdır. Yukarıda belirtildiği üzere maddenin 2. fıkrasında 12 yaşını bitirmemiş çocukların rızasına bakılmayacağı belirtilerek, mefhumu muhalifinden 12 yaşını bitirmiş çocukların rızalarının önemli ve geçerli olduğu dolaylı olarak vurgulanmıştır. Bu düzenlemeye rağmen 15 yaşından küçük çocukların rızalarının geçersiz olduğunu iddia etmek kanun düzenlemesini görmezlikten gelmek olacaktır. Kanun koyucu tarafından 2006 yılında 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesine 3 üncü fıkra eklenirken burada ayrıca yaş ile ilgili bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak bu hususun sehven atlandığını düşünmek de, doğru bir yaklaşım olmaz. Çünkü Kanun koyucu 234/3. fıkradaki düzenlemede ayrıca yaş sınırı belirtmemek sureti ile 234/1. ve 2. fıkralarında belirtilen "onaltı yaşını tamamlamamış" ve "oniki yaşını bitirmiş" çocuklar ifadesinin 3. fıkra için de geçerli kabul ettiğini ortaya koymuştur. Yani burada kanun koyucunun gereksiz tekrara düşmemek için yaş ile ilgili düzenlemeyi 3. fıkraya tekrar yazmaktan kaçındığını kabul etmek 3. fıkranın düzenleniş amacına ve gerekçesine daha uygundur. 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının gerekçesinde de "Medeni Kanun'un 339/4. fıkrasında çocuğa anne ve babasının bilgi ve rızası dışında evi terk etmemesi hususunda bir yükümlülük yüklendiğini, bu hükmü desteklemek için de TCK'nın 234/3. fıkrasının düzenlenmesine ihtiyaç duyulduğunu" açıkça belirtmiştir. Bu gerekçeden de anlaşıldığı üzere 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının amacı anne-baba veya yetkili makamların velayet haklarını ve aile düzenini korumak için kendi rızası ile evi terk eden çocuğun durumunu anne-baba veya yetkili makamlara haber verilmesini sağlamaktır. Burada çocuk evi terk ettiği için alıkoyanın (haber vermeme) eylemi hafif zarar doğurucu bir eylem olarak görülmüş ve şikayete tabi bir suç olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla şikayete tabi bir eylemin kanunun yukarıda belirtilen düzenleniş amacına ve gerekçesine aykırı bir şekilde şikayet kapsamından çıkarılması ve yüklenen yükümlülükle orantısız ağır ceza içeren ve şikeyate tabi olmayan bir suça dönüştürülmesi kanuna ve hukuka aykırı genişletici bir yorum oluşturmaktadır. Kanun koyucu çocuğun kendi isteği ile başkasının yanına gidip orada kalması ve fiziki özgürlüğünün zorla veya hile ile kısıtlanmaması nedeni ile hürriyeti tahdit suçunun unsurlarının oluşmayacağı, yine çocuğun kendi rızası ile kalması nedeni ile de ruhi ve bedeni baskı altında olmayacağından dolayı da ruh ve beden sağlığının da zarara uğramayacağı düşüncesinden hareket etmiştir. Dolayısı ile bu suçun mağduru olarak da anne-baba ve yetkili makamları kabul etmiştir. Burada hemen belirtmek gerekir ki eğer çocuğun rızası ile alıkonulması eylemi sırasında çocuğa karşı başka bir suçta (örneğin cinsel istismar eylemi v.s) işlenmiş olursa tabi ki o suçtan da, sanığa ayrıca ceza verileceğinden kuşku yoktur. Bu nedenle evi terk eden çocuğu rızası ile yanında tutan kişilerin çocuğa karşı başka bir suç işlemesi ihtimali veya endişesi ile eylemin daha ağır ceza içeren hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi hakimin kendisini kanun koyucunun yerine koyarak bu eyleme daha ağır ceza vermesi durumunu ortaya çıkarmaktadır ki bu kabul ve uygulama suçta ve cezada kanunilik ve cezada adalet ilkelerine açık aykırılık oluşturacaktır. Çünkü çoğu zaman 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen eylemi gerçekleştiren kişiler (evden kaçan çocuğu barındıranlar) suç kastı olmayan iyi niyetli üçüncü kişilerdir. Bunların çocuğun durumunu hemen ailesine veya yetkili makamlara haber vermemeleri bazen bilgisizlikten bazen de çocuğun yanlış yönlendirmesinden kaynaklandığından çocuğu rızası ile yanlarında bulunduran ve bu durumu yakınlarına ya da yetkili makamlara haber vermeyen kişilerin eylemlerinin şikayetten vazgeçmeyle ortadan kaldırılmasına ilişkin düzenlemenin bilinçli bir tercih olduğunu kanun koyucunun böylece eylemle orantılı adil bir müeyyide (yaptırım) getirmek amacını güttüğünü düşünmek daha doğru bir yaklaşım olacaktır. Öte yandan 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki evi terk eden çocuğun rızasının varlığı suç vasfına ve mahiyetine doğrudan etki etmektedir. Yani çocuğun rızasının varlığı sayesinde eylem bu madde kapsamında kalmaktadır. Çocuğun var olan rızasının yok sayılması suretiyle hürriyeti tahdit suçunun oluşacağına dair bir düzenleme ne 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinde ne de 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında bulunmamaktadır. Ayrıca 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkra metni ve gerekçesinde bir yaş sınırlaması yapılmayarak sadece çocuktan bahsedilmektedir. Çocuğun rızasına itibar edilecek yaş ise maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Burada çocuğun rızasına itibar edilecek yaş 12 yaşını bitirmiş olmak" olarak belirtilmiştir. Yorumun bu doğrultuda yapılması halinde kanuna ve hukuka aykırılıklar giderilecektir. Burada itiraz konusu olarak 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin velayeti kendisinde olmayan anne-babalara yönelik olarak yapıldığı ileri sürülmekte ise de; kanaatimizce ikinci fıkradaki yaş ile ilgili bu düzenlemenin üçüncü fıkra için de uygulanmasında yasal bir engel bulunmamaktadır. Şöyleki; birinci olarak; 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki bu düzenleme 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü madde kapsamında yapılmıştır. Çocuk kendiliğinden evi terk etmiştir. Dolayısı ile bu durum kaçırılmaya göre daha hafif bir eylemdir. Yani birinci fıkrada kaçıran anne-baba da olsa bir kaçırılma eylemi vardır ve bu eylem şikayete tabi değildir. Üçüncü fıkrada ise daha pasif bir eylem olan evi terk eden çocuğun durumunun haber verilmemesi durumu söz konusudur ki bu hal çocuğun ruhi etkilenmesi yönünden daha olumsuz bir durum oluşturmamaktadır. Nitekim birinci fıkradaki eylem resen soruşturmaya tabi olduğu halde üçüncü fıkradaki eylem şikayete tabi tutulmuştur. İkinci olarak da: Evi terk olayında hile ve aldatma varsa zaten eylem bunu gerçekleştiren kişi yönünden hürriyeti tahdit suçunu oluşturacaktır. Dolayısıyla üçüncü kişinin herhangi bir katkısının (hile veya aldatmasının) olmadığı çocuğun evi terk olayında alıkoyan kişinin hürriyeti tahdit suçuyla cezalandırılması, bir suç kastı ya da kusuru olmayan üçüncü kişinin pasif (haber vermeme) eyleminin kıyas ve yorum yolu ile şikayetten vazgeçme ile dahi düşürülemeyen ağır bir suça dönüştürülmesi durumunu ortaya çıkarmaktadır ki bu yorum suçta ve cezada kanunilik ve cezada adalet ilkelerine açık aykırılık oluşturmaktadır. Üçüncü olarak da Ceza Genel Kurulu kararıyla yaratılan bu durum sosyal yaşamdaki hukuki öngörülebilirlik ve dolayısıyla hukuk güvenliğine de aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü çoğu zaman çocuğun evi terk edip etmediğini bilmeyen ve alıkoyma kastı olmayan kişilerin tesadüfen sokakta karşılaştığı çocukla bir müddet birlikte gezip dolaşması sonrası (bazen de suçun konusu olan çocuktan birkaç yaş büyük olan çocukların) ailenin şikayeti üzerine Ceza Genel Kurulunun iş bu yorumundan dolayı ağır cezalarla karşılaştıkları görülmektedir. Dolayısı ile bu yorum genişletici bir yorum olarak kanuna ve hukuka aykırı olduğu gibi ayrıca toplum yaşamında iyi niyetli kişilerin sosyal yardımlaşma ve dayanışma duygularını da olumsuz etkileyebilecektir. Dördüncü olarak da bu suç kıyas ve yorum yolu ile oluşturulmaktadır. Oysa; 5237 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği Türk Ceza Kanunu'nun özel hükümler bölümünde kıyas yapmak, kıyas yolu ile suç oluşturmak ve kanunda yazılı ve eylemle orantılı olmayan ceza vermek yasaklanmıştır. Ancak Ceza Genel Kurulunun mezkur kararında yapıldığı gibi bir kıyas yapılacak ise yaşı küçüklerde temyiz yeteneğini düzenleyen Medeni Kanun'un 16 ncı maddesi, Türk Ceza Kanunu'nun genel hükümler bölümünde düzenlenen çocukların cezalandırılması ile ilgili 31 inci maddesi ve çocukta rızanın nazara alınabileceği yaşa ilişkin bir düzenleme olan 5237 sayılı Kanun'un 34 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birlikte değerlendirilmesi gerekir. Çünkü; 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinde 12 yaşını bitirmemiş çocukların cezai sorumluluğunun olmadığı belirtilmiştir. 12-15 yaş aralığındaki çocuklarda ise cezalandırma şartı olarak ceza ehliyeti, yani fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği aranmıştır. Suça sürüklenen çocukların cezalandırılması ile ilgili bu düzenlemeye paralel bir düzenleme olan 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin ikinci fıkrasında da "12 yaşını bitirmemiş" çocukların rızalarının geçersiz olduğu belirtilmiştir. Bunun aksine bir düzenleme olmamasına rağmen "12 yaşını bitirmiş" çocukların rızalarının da herhangi bir farik ve mümmeyyizlik (ayırt etme yeteneği) araştırması yapılmaksızın çocuğun iradesinin tamamen yok sayılarak geçersiz sayılması Kanun ve Anayasa'da belirtilen kişi özgürlüğüne aykırılık oluşturmaktadır. Bilindiği üzere kişi özgürlüğü kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir haktır. Kısıtlanabilir ancak özüne dokunulamaz. 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçunda da yaş küçüklüğü rızaya engel bir durum olarak görülmemiş aksine rıza var ise bunun hile ile sağlanıp sağlanmadığına bakılmıştır. Yani rızanın varlığının, yaşı 15'den küçüklerin alıkonulmasında da hürriyeti tahdit suçunun unsurlarının oluşmayacağı kabul edilmiştir. Nitekim 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesindeki düzenlemeye göre yaşı küçük çocukların bir yere gitmeleri ya da kalmaları anne-babaları tarafından dahi zorla engellense hürriyeti tahdit suçunun oluşacağı kabul edilmektedir. Hürriyeti tahdit suçundaki bu düzenleme, kişi özgürlüğünün yaş sınırı aranmaksızın kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak ve devredilemez bir hak olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle kişi hürriyetinin kısıtlanması suçunda yaşa bakılmaksızın rıza vazgeçilmez derecede önemli yani olmazsa olmazdır. Bu olayda da; sonuçta özgürlüğü kısıtlandığı iddia edilen kişi suçun konusu olan çocuktur. 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen alıkoyma suçunda da evi terk eden çocuğun rızası olduğu için hiçbir şekilde hürriyeti tahdit suçunun unsurları oluşmayacaktır. Aksi takdirde unsurları itibari ile oluşmayan hürriyeti tahdit suçundan ceza verilmesi gibi kanuna ve hukuka aykırı bir durum ortaya çıkacaktır. Bu nedenlerle 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanmasında ille de bir yaş sınırı konulması gerekiyorsa 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesine paralel bir düzenleme olan 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki rıza yaş sınırının 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçun oluşumunda da alt rıza yaş sınırı olarak dikkate alınmalı ve rıza yaşının "12 yaşı bitirmiş olmak" şeklinde kabul edilmelidir. Bu kabul ve uygulama yukarıda açıklanan hukuka ve kanunilik ilkesine aykırılığı da giderecektir. Açıklanan nedenlerle Medeni Kanundaki çocuğun kendi aleyhine borçlandırıcı tasarruflara girmesini yasaklayan kısıtlamalarından ve 5237 sayılı Kanun'un özel hükümler bölümünde yer alan özel suçlara ilişkin düzenlemelerden hareketle özel hukuk alanında olduğu gibi hakimin kendisini kanun koyucunun yerine koyarak kıyas yolu ile suç oluşturması ceza hukuku normlarına aykırılık oluşturacaktır. Aksi yorumla varılacak sonuç 5237 sayılı Kanun'un 1 inci maddesindeki özgürlükleri koruma amacına, 2 nci maddesindeki suçta ve cezada kanunilik ilkesine, 3 üncü maddedeki cezada adalet ilkesine, Anayasadaki kişi özgürlüğüne, hukuki belirliliğe ve hukuk güvenliğine aykırılık oluşturacaktır. Anayasal hukuk devletinde yasama, yürütme ve özellikle yargı mercileri kanunlarla bağlıdır. Aksine hareket özgürlük-güvenlik dengesini bozmak suretiyle hukuk devleti vasfını ve hukuk devletine olan güveni zedeler. Bu nedenlerle 5237 sayılı Kanun'da açıkça belirtilen (örn: TCK.nın 103. maddesindeki 15 yaşını bitirmeyen küçüğün rızasının ve TCK.nın 80/3. maddesindeki 18 yaşını doldurmamış küçüklerin bu maddenin 1. fıkrasında yaptırıma bağlanan insan ticareti suçuna rızalarının geçerli sayılmaması gibi) haller dışında rıza yaş sınırının 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesine paralel bir düzenleme olan 234 üncü maddesinin ikinci fıkrasında olduğu gibi 12 yaşı bitirme olarak kabul edilmesi ve 12-15 yaş aralığında olan çocuklarda da rızaya ehil olup olmadığının araştırılması ve ehil olduğunun tespiti halinde ise on iki yaşını bitirmiş evi terk eden çocuklarında kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olan bir yere gitme veya bir yerde kalma haklarının bulunduğu kabul edilerek bu yaşta evi terk eden çocukların durumunun ailesine veya yetkili makamlara haber verilmemesinin 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenleme gereği bu madde de belirtilen suçu oluşturduğunun kabul edilmesi Türk Ceza Kanunu ve Medeni Kanun'daki düzenlemelere, Anayasa'ya, hukuka ve kanun koyucunun amacına uygun olacaktır. Bu açıklamalardan sonra suça konu olay kısaca değerlendirildiğinde; Mağdure ...'nin olay tarihinde 12-15 yaş grubu içerisinde yer aldığı ve ... Ereğli Kız Yetiştirme Yurdunda kaldığı ve kaldığı yurttan kaçtıktan sonra temyiz dışı ... ile sevgili olduğu bilhare Tuncay'ın arkadaşı olan sanık ... ile tanıştığı, sanık ...'ın mağdurenin yurttan kaçtığı bir gün annesiyle birlikte yaşadığı ikamete götürdüğü, bu evde bir gece kaldıkları anlaşılmıştır. Nitekim sanık savunmasında; mağdure ...'yi ... vasıtasıyla tanıdığını, mağdurenin sürekli yurttan kaçtığını, mağdureyi ... isimli arkadaşının yanına götürdüğünü, olay tarihinde de babasının mevlüt programı nedeniyle mağdurenin kendilerinin evine geldiğini ve geç saatte program bitince de evlerinde 1 gece misafir olarak kaldığını, sabah ise evden ayrıldığını beyan etmiştir. Mağdurenin hile veya zor olmaksızın kendi iradesiyle sanıkla birlikte sanığın ve ailesinin yaşadığı eve gittiği dosya kapsamı ile sabittir. Yukarıdaki geniş ve ayrıntılı olarak açıklandığı üzere kişi özgürlüğü yaşa bağlı olmaksızın kişiye sıkı sıkıya bağlı bir haktır. Bu nedenle yaşı ne olursa olsun bir kişi yada çocuğun hile yada zor olmaksızın kendi iradesiyle bir yere gitmesi yada bir yerde kalması halinde zorla fiziki özgürlüğünün kısıtlanması durumunun söz konusu olmaması nedeni ile hürriyeti tahdit suçunun unsurları itibariyle oluşması mümkün değildir. Ceza Genel Kurulu kararında 15 yaşını bitirmemiş çocukların rızasına bakılamayacağı belirtilmekte ise de yukarıda açıklanan nedenlerle 12 yaşını bitirmiş çocukların kişi özgürlüğü ve dolayısı ile bir yere gitme yada bir yerde kalma haklarına dönük rızalarının geçerli olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Bu kabul karşısında da 14 yaşını bitirmiş mağdurenin kişiliğine sıkı sıkıya bağlı bir hak olan kişi özgürlüğü (bir yere gitme yada bir yerde kalma) hakkı bulunduğundan hürriyeti tahdit suçunun unsurları oluşmamaktadır. Çünkü burada özgürlüğü kısıtlandığı iddia edilen kişi anne-baba yada yetkili makamlar değil kendi rızası ile gitmiş, kısa bir sürede kalmış olan evi terk eden çocuktur. Rızası olduğu için de onun yönünden hürriyeti tahdit suçunun unsurları oluşmamaktadır. Burada ahlaki değerlerle hukuk kurallarını birbirine karıştırmamak gerekir. Ahlaki değerlerle hukuk kuralları her zaman örtüşmeyebilir. Sanığın eylemlerinin ahlaki redeati(kötülüğü) kesin kurallara bağlanmış hukuk kuralları karşısında etkisini kaybeder. Çünkü hukukta suçun tipiklik unsurunun (kanunda düzenlenen unsurların) gerçekleşmesi gerekir. Bu olayda hürriyeti tahdit suçunun tipiklik unsurları gerçekleşmemiştir. İncelenen olayda Mahkemece sanığa isnat edilen 15 yaşını bitirmemiş çocuğun rızaen alıkonulması eyleminin bu yaştaki çocuğun rızasının geçerli sayılamayacağından bahisle hürriyeti tahdit suçunu oluşturduğu gerekçesi ile sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir. Daire çoğunluğunca da bu kararın onanmasına karar verilmiş ise de onama görüşüne katılmadığımı ve sanığın eyleminin 15 yaşını bitirmemiş çocuğu ailesine yada yetkili makamlara haber vermeksizin rızası ile alıkoyması suçunu oluşturduğu gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmesi gerektiğini saygıyla arz ederim. 26.04.2023