Danıştay 3. Daire Başkanlığı 2023/3658 E. , 2024/704 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 2023/3658 Karar No : 2024/704 TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Vergi Dairesi Müdürlüğü/… VEKİLİ: Av. … KARŞI TARAF (DAVACI): … İnşaat Proje Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi VEKİLİ: Av. … İSTEMİN KONUSU: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararını
Danıştay 3. Daire Başkanlığı 2023/3658 E. , 2024/704 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 2023/3658 Karar No : 2024/704 TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Vergi Dairesi Müdürlüğü/… VEKİLİ: Av. … KARŞI TARAF (DAVACI): … İnşaat Proje Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi VEKİLİ: Av. … İSTEMİN KONUSU: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: Davacı şirketin indirimli orana tabi konut teslimleri nedeniyle yüklenip indirim yoluyla telafi edemediği 2016 ve 2017 yıllarının Ocak ila Aralık dönemlerine ait katma değer vergisi alacağının teminat mektubu karşılığında mahsuben, 2018 yılının Ocak ila Aralık dönemlerine ait katma değer vergisi alacağının artırımlı teminat mektubu karşılığında nakden iadesi talebinin reddine yönelik … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Uyuşmazlık konusu rezidans şeklindeki yapıların İstanbul İmar Yönetmeliği'nde yüksek nitelikli konut olarak tanımlandığı, davacı tarafından rezidans daire yapımı için alınan yapı ruhsatlarına istinaden imar planında ticaret ve turizm alanı olarak belirlenen parseller üzerine plan tadilat notlarına uygun bir şekilde konut inşa edildiği, tapu belgelerinin mesken olarak çıkarıldığı ve bu şekilde daire sahiplerine teslim edildiği, bu dairelerin konut olarak teslim edilmediği yönünde davalı idarece herhangi bir tespit yapılmadığı, söz konusu inşaatın imar mevzuatına, plana ve ruhsata aykırı olduğuna dair ilgili Belediye ile davacı arasında herhangi bir ihtilaf bulunmadığı, planda dairelerin bastığı parselin hangi amaç için ayrıldığı hususu, üzerine inşa edilen taşınmazın konut olup olmadığının ve buna bağlı olarak uygulanacak vergi oranının tespitinde önem arz etmediğinden iade talebinin reddine dair işlemde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu konutlara ait inşaat yapı ruhsatlarının kullanım amacının ticaret ve turizm olduğu, turistik tesis ve işyeri olarak kullanılabileceği, şirket tarafından teslim edildikten sonra bu şekilde kullanılmak üzere satın alınabileceği hususlarının tespit edildiği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın 2013/6 sayılı Genelgesi uyarınca imar planında ''turizm tesis alanı'' kullanım kararı getirilen parsellerle ilgili uygulama imar planında konut alanı olarak tahsis edilmeyen alanlarda konut amaçlı kat irtifakı ve kat mülkiyetinin tesis edilmemesi gerektiği, inşaat yapı ruhsatlarında ticari-turizm olarak kayıtlı bulunan taşınmazların konut teslimine konu edilmesi mümkün bulunmadığından bu teslimlerde net alana bakılmaksızın %18 katma değer vergisi hesaplanması gerektiği ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : Davacı şirket tarafından, indirimli orana tabi konut teslimleri nedeniyle yüklenilip indirim yoluyla telafi edilemeyen 2016 ve 2017 yıllarının Ocak ila Aralık dönemlerine ait katma değer vergisi alacağının teminat mektubu karşılığında mahsuben, 2018 yılının Ocak ila Aralık dönemlerine ait katma değer vergisi alacağının artırımlı teminat mektubu karşılığında nakden iadesi talebiyle yapılan başvuru, konutların bulunduğu arsanın, imar planında ticaret-turizm alanında kaldığı, taşınmazlara ait yapı ruhsatlarının kullanım amacının ticaret ve turizm olduğu, bu sebeple arsa üzerine yapılan yapıların turistik tesis ve işyeri olarak kullanılabileceği, inşaat firması tarafından teslim edildikten sonra ancak bu şekilde kullanılmak üzere satın alınabileceği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın 2013/6 sayılı genelgesi uyarınca imar planında ''turizm tesis alanı'' kullanım kararı getirilen parsellerin uygulama imar planında konut alanı olarak tahsis edilmeyen alanlarda konut amaçlı kat irtifakı ve kat mülkiyetinin tesis edilmemesi gerektiğinin belirtildiğinden söz konusu teslimlerde net alana bakılmaksızın genel oranda katma değer vergisi hesaplanması gerektiğinden bahisle reddedilmiştir. Davaya konu taşınmazların; 07/12/2007 tarihli plan notunda "ticaret+turizm alanı", detayında "2. Plan onama sınırı içindeki alan ticaret+turizm alanı, yeşil ve yollardır ... 4. Ticaret+Turizm alanında; otel, motel, rezidans konaklama tesisleri, kongre merkezi vb., sinema, tiyatro, müze, kütüphane, servis alanı gibi kültür tesisleri ile lokanta, restaurant, gezi gibi eğlenceye yönelik kullanımlar yer alabilir. Otel bünyesinde ticari üniteler yer alabilir" kısmının bulunduğu, imar durumunun mer-i imar planındaki konumu başlığının fonksiyon kısmında "Ticaret+Turizm alanında kalmaktadır" ibaresinin bulunduğu, yapı ruhsatında parselin kullanım amacı kısmında "TİC-TUR" (Ticaret-Turizm Alanı) yazıldığı, 05/06/2019 ve 18/07/2019 tarihli yoklamalarda ise taşınmazlardan 15'inin fiiliyatta konut amacı dışında işyeri/ofis olarak kullanıldığının saptandığı anlaşılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 29. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; mükelleflerin, yaptıkları vergiye tabi işlemler üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden, kanunda aksine hüküm olmadıkça, kendilerine yapılan teslim ve hizmetler dolayısıyla hesaplanarak düzenlenen fatura ve benzeri vesikalarda gösterilen katma değer vergisini indirebilecekleri, 2. fıkrasında da bir vergilendirme döneminde indirilecek katma değer vergisi toplamı, mükellefin vergiye tabi işlemleri dolayısıyla hesaplanan katma değer vergisi toplamından fazla olduğu takdirde, aradaki farkın sonraki dönemlere devrolunacağı ve iade edilmeyeceği, 28. madde uyarınca Bakanlar Kurulu tarafından vergi nispeti indirilen teslim ve hizmetlerle ilgili olup teslim ve hizmetin gerçekleştiği vergilendirme döneminde indirilemeyen ve tutarı Bakanlar Kurulunca tespit edilecek sınırı aşan verginin, bu mükelleflerin vergi ve sosyal sigorta prim borçları ile genel ve katma bütçeli idareler ile belediyelere olan borçlarına ya da döner sermayeli kuruluşlar ile sermayesinin % 51'i veya daha fazlası kamuya ait olan veya özelleştirme kapsamında bulunan işletmeler ile organize sanayi bölgelerinden temin ettikleri mal ve hizmet bedellerine ilişkin borçlarına mahsuben ödeneceği, yıl içinde mahsuben iade edilemeyen verginin izleyen yıl içinde talep edilmesi şartıyla nakden veya mükellefin yukarıda sayılan borçlarına mahsuben iade edileceği kural altına alınmıştır. 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 28. maddesinde vergiye tabi her bir işlem için katma değer vergisi oranının %10 olduğu, Bakanlar Kurulunun bu oranı, dört katına kadar artırmaya, %1'e kadar indirmeye, bu oranlar dahilinde muhtelif mal ve hizmetler ile bazı malların perakende safhası ve inşaatın yapıldığı arsanın veya konutun vergi değeri ve bulunduğu yeri esas alarak konut teslimleri için farklı vergi oranları tespit etmeye yetkilendirildiği, bu yetki çerçevesinde 2007/13033 sayılı Mal ve Hizmetlere Uygulanacak Katma Değer Vergisi Oranlarının Tespitine İlişkin Bakanlar Kurulu Kararının 1. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ekli (I) sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için %1 katma değer vergisi oranı uygulanacağı hükme bağlanmış ve net alanı 150 m²'ye kadar olan konut teslimleri de ekli (I) sayılı listenin 11. sırasında %1 katma değer vergisi oranı uygulanacak teslim ve hizmetler arasında sayılmıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Değinilen düzenlemeler karşısında, %1 katma değer vergisi oranı uygulanacak teslimlerde taşınmazın net alanının 150 m²'nin altında konut niteliğinde olması, net alanının 150 m²'nin üzerinde olan konutların teslimi ile net alanına bakılmaksızın konut niteliğinde olmayan taşınmazların teslimlerinde ise genel oranda (%18) katma değer vergisi hesaplanması gerektiği, indirimli orana tabi söz konusu teslimleri nedeniyle yüklenilip indirim yoluyla telafi edilemeyen ve tutarı Bakanlar Kurulunca tespit edilecek sınırı aşan verginin mahsuben iadeye konu edilebileceği sonucuna varılmaktadır. Uyuşmazlık konusu taşınmazların, yukarıda değinilen imar planı ve yapı ruhsatında yer alan bilgiler doğrultusunda, turizm ve ticaret amacı dışında kullanılamayacak olması karşısında tapu senetlerinde "mesken" olarak nitelendirilmesi suretiyle kullanım amacının farklılaşmış olması mevcut durumu değiştirmeyeceğinden dolayısıyla konut niteliğini taşımadığı sonucuna varıldığından iade talebinin reddine dair işlemde hukuka aykırılık görülmemiş olup Vergi Mahkemesince yazılı gerekçeyle dava konusu işlemin iptali yolundaki karara yöneltilen istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararın bozulması gerekmiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1.Temyiz isteminin kabulüne, 2.Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının BOZULMASINA, 20/02/2024 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.