3. Hukuk Dairesi 2019/4472 E. , 2020/53 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen menfi tespit - istirdat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı; davalı kurumun elektrik abonesi olduğu
**3. Hukuk Dairesi 2019/4472 E. , 2020/53 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen menfi tespit - istirdat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı; davalı kurumun elektrik abonesi olduğunu, davalı şirket çalışanları tarafından sayacının kontrol amacıyla sökülerek yerine yenisinin takıldığını, bu hususta 24/02/2014 tarihli tutanağın düzenlendiğini, kısa bir süre sonra davaya konu 26.846,98 TL bedelli kaçak elektrik fatura bedelinin tahakkuk ettirildiğini, bahse konu fatura bedelinin ödenmemesi halinde elektriğin kesileceğinin bildirildiğini; kaçak elektrik kullanımının söz konusu olmadığını, fatura bedelinin dayanağının açıklanamadığını, faturanın iptaline yönelik talebinin davalı kurum tarafından kabul edilmediğini, işyerindeki çalışmanın durmaması için davalı ile imzalanan protokol kapsamında borcun yapılandırıldığını ileri sürerek; 26.846,98 TL bedelli faturadan dolayı davalı kuruma borçlu olmadığının tespitine, borcun yapılandırma kapsamında ödenmesi halinde ise ödenen kısmın faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı; öncelikle mahkemenin görevsiz olduğunu, davalı şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, davanın zamanaşımına uğradığını; davalı şirket çalışanları tarafından 24/02/2014 tarihinde yapılan kontrolde, sayacın eksik tüketim kaydettiği şüphesi ile sökülerek muayeneye gönderildiğini, laboratuvar incelemesi sonucunda " sayacın damgalarıyla oynamak, gövde kapağı açılıp ikaz anahtarı yapıştırarak sayacı devre dışı bırakmak, sayaç içerisinden "R", " S" ve " T" fazlarına ait akım ölçü uçlarına " şönt " yapmak" suretiyle kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiğini, akabinde kaçak tespit tutanağı düzenlendiğini, kaçak tespit tutanağına istinaden tahakkuk ettirilen davaya konu fatura bedelinin hukuka uygun, bu sebeple açılan davanın haksız ve yersiz olduğunu savunarak; davanın reddini istemiştir. Mahkemece; davanın kısmen kabulüne, davacının davalı kuruma 9.204,00 TL borçlu olmadığının tespitine, ödenen bu miktarın 61,26 TL sinin 17/11/2014, 3.001,85 TL sinin 16/12/2014, 3.047,57 TL sinin 16/01/2015 ve 3.093,32 TL sinin ise 16/02/2015 ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; Dairemizin 21.06.2018 tarih ve 2016/20355 E. - 2018/6970 K. Sayılı ilamı ile, "...Taraflar arasındaki abonelik sözleşmesinde davacının abone grubu ticarethane olarak belirtilmekle birlikte, gerçek kişi olan davacının TTK hükümlerine göre tacir sıfatına haiz olup olmadığının araştırılarak, tacir olması halinde uyuşmazlığın çözümünün yukarıdaki yasa hükümleri de gözetildiğinde Asliye Ticaret Mahkemesinin görevi içinde olduğu, tacir sıfatına haiz olmadığında ise uyuşmazlığın 6502 sayılı Kanun kapsamında kalmadığından Asliye Hukuk Mahkemesi olarak davanın görülmesi gerekir. O halde mahkemece, davanın taraflarının tacir olup olmamasına göre uyuşmazlıkta Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olması halinde görevsizlik kararı verilmesi, değilse Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olması gözetilerek davaya devam edilmesi gerekirken, bu husus göz ardı edilerek gerekli araştırma yapılmadan hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır..." gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde ve alınan 11/05/2015 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda, davacının, davalı kurumun elektrik abonesi olduğu, davacı tarafından sayaca müdahale edildiğinin sayaç muayene raporu ile tespit edildiği, hükme esas alınan bilirkişi raporu ile hesaplanan kaçak elektrik tüketim bedelinin 19.993,25 TL olduğu, davacı tarafından protokol gereğince davalı kuruma 29.197,25 TL tutarında ödeme yapıldığı, bu sebeple davacının davalıya 9.204,00 TL borçlu olmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle , davanın kısmen kabulüne, davacının davalıya 9.204,00 TL borçlu olmadığının tespitine, ödenen bu miktarın 61,26 TL' sinin 17/11/2014 , 3.001,85 TL' sinin 16/12/2014 , 3.047,57 TL' sinin 16/01/2015 ve 3.093,32 TL' sinin ise 16/02/2015 ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava; kaçak elektrik kullanımından kaynaklı tahakkuk ettirilen fatura bedelinden borçlu olmadığının tespiti- istirdat istemine ilişkindir. 1-) Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-) 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanuna dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü resmi gazetede yayınlanarak 01.03.2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13.maddesinin (a) fıkrasına göre gerçek veya tüzel kişilerin; " Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi" ile (b) fıkrasına göre; " Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması" kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak tanımlanmış, 15. madde hükmünde de, kaçak ve usulsüz elektrik kullanımına ilişkin tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk, ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esasların dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirleneceği açıklanmıştır. Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun 29/12/2005 tarihli toplantısında; 1 Ocak 2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından uygulanacak “Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar” hakkında 622 sayılı karar alınmış; bu alınan karar , aynı kurum tarafından hazırlanan ve 08.05.2014 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren "Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" nin yürürlüğe girmesine kadar hüküm icra etmiştir. 622 Sayılı Kararda ise bu kararın yürürlükte olduğu süre içinde kaçak elektrik enerjisi kullanılması halinde tahakkuk işleminin nasıl yapılacağı 1/E maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre kaçak elektrik enerjisi kullanımı halinde tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalarda tek terimli aktif enerji tarifesi üzerinden yapılacağı ve yapılan hesaplamalarda kademe, puant, güç, reaktif ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmayacağı, kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketicinin,aynı yönetmeliğin (C) bendindeki usul ve esaslar göz önünde bulundurularak; (B)- (1)- (a) bendinin 1 inci paragrafı, (B)- (1)- (b) bendi ve (B)- (2) bendi çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu abone grubuna kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tarihte uygulanmakta olan tek terimli aktif enerji bedelinin 1,5 (bir buçuk) katı ile çarpılarak kaçak tahakkuk bedelinin hesaplanacağı ve bu bedelin fatura edileceği, güç ve reaktif bedeli alınmayacağı; müşterilerin tekrarlanan kaçak elektrik elektrik enerjisi kullandığının tespiti durumunda, kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespit edildiği tarihte yürürlükte olan tek terimli aktif enerji tarife bedelinin 2 (iki) katı göz önüne alınarak hesaplama yapılacağı; müşteri olmayanların kaçak elektrik enerjisi kullanımlarındaki hesaplamaların ise , hangi abone grubu kapsamında değerlendirilebilecek ise o gruba ait tarife üzerinden yapılacağı vurgulanmıştır. Ayrıca; 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren geçmişede etkili 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanunun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş olup, kayıp ve diğer bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde EPDK' nın Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir. Öte yandan; kaçak elektrik kullanımı " haksız fiil " niteliğinde olup, asıl alacak yönünden, kaçak tespit tutanak tarihinden ödeme tarihine kadar yasal oranda işlemiş faiz isteminde bulunulabilecektir. Somut olayda; davacının, davalı kurumun elektrik abonesi olduğu, davalı kurum çalışanları tarafından yapılan kontrolde, sayacın eksik tüketim kaydettiğinden bahisle sökülerek 24/02/2014 tarihli sayaç değiştirme tutanağının düzenlendiği, 26/02/2014 tarihli sayaç muayene raporu ile davacının kaçak elektrik kullandığının tespit edildiği, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, kaçak ve ek tahakkuk hesaplamasının 122 sayılı Kurul Kararı hükümlerine göre yapıldığı, işlemiş faiz hesaplamasının yapılmadığı, ek tahakkuk hesaplamasına, kayıp kaçak, dağıtım, iletim ve psh bedellerinin dahil edilmediği anlaşılmıştır. Davaya konu kaçak tespit tutanak tarihi dikkate alındığında , kaçak elektrik tüketimine ilişkin tahakkuk işleminin, tutanak tarihinde yürürlükte bulunan 622 sayılı Kararın 1/E maddesine göre " tek terimli aktif enerji tarifesi " uygulanarak gerçekleştirilmesi; ek tahakkuk hesabında ise normal tüketim hesabı yapılarak sonuca ulaşılması gerekirken, hükme esas alınan bilirkişi raporu bu yönü ile yönetmelik ve yasaya uygun olmayıp, söz konusu rapora dayalı olarak hüküm kurulamayacağı açıktır. Bu kapsamda bilirkişi tarafından yapılacak hesaplamada, kaçak tahakkuku noktasında; kayıp kaçak, dağıtım, iletim, psh bedeli hariç fonsuz birim fiyat üzerinden değerlendirme yapılması; ek tahakkuk hesabında ise normal tüketim hesabı yapılarak sonuca ulaşılması, buna göre kayıp kaçak, dağıtım, iletim ve psh bedeli dahil giydirilmiş birim fiyat üzerinden belirleme yapılması gerekmektedir. Hal böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, dosyanın önceki bilirkişi dışında oluşturulacak konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyetine tevdi ile, kaçak tahakkuku nedeniyle davalı kurumun, davacı taraftan isteyebileceği bedelin tespiti noktasında, kaçak tutanak tarihinde yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve 622 sayılı Kurul Kararı çerçevesinde hesaplamayı içerir, Yargıtay ve taraf denetimine elverişli, davalının itirazlarını da karşılar şekilde rapor alınarak, hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken; eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yetersiz bilirkişi raporu hükme esas alınarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 13/01/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.