22. Hukuk Dairesi 2015/8388 E. , 2015/13297 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA : Davacı,.... arasındaki ihaleye dayalı sözleşmenin muvazaalı olmadığına karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, davanın reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı ... ve
**22. Hukuk Dairesi 2015/8388 E. , 2015/13297 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA : Davacı,.... arasındaki ihaleye dayalı sözleşmenin muvazaalı olmadığına karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, davanın reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı ... vekili dava dilekçesinde özetle, ... arasındaki ihaleye dayalı sözleşmenin muvazaalı olamadığına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı ... vekili dilekçesinde davanın reddini savunmuştur. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, 4857 sayılı Kanun'un 2/6 ve Alt işverenlik Yönetmeliğinin 10. maddesi gereğince, sıhhatli bir asıl-alt işveren ilişkisi kurulabilmesi için, işletme ve işin gereği, teknolojik nedenlerle, uzmanlık gerektiren, bir iş söz konusu olduğunda, belirtilen şartların tamamının gerçekleşmesi gerektiği ilaveten, alt işverenlik olgusunu kuran sözleşmede, oluşturulan alt işverenliğin asıl işin görüldüğü işyerinin neresinde faaliyet göstereceğinin de belirlenmesi gerektiği, bu hususların asıl-alt işverenlik sözleşmesinde net şekilde ortaya konulmadığı, veri hazırlama ve kontrol işletmenliğinin, iş ve işletmenin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir faaliyet olmadığı, teknolojinin her iş alanında başat pozisyonda olduğu gönümüzde, belirtilen faaliyetin asıl işveren faaliyeti kapsamında yürütülmesi gereken bir hizmet olduğu, bunun için ayrı bir işverenlik oluşturmaya gerek bulunmadığı, bu hizmetin niteliği gereği sağlık hizmetinin bünyesinde yapılandırılıp yürütülmesi gerektiği, 7 kişilik çalışan ekibin, bu işi yapacak uzmanlık kapasitelerinin neden ibaret olduğunu gösteren bir belge veya sertifikanın dosyaya sunulmadığı gibi, bu çalışanların o işyerinde diğer sağlık hizmetlerinde de çalıştırıldıkları, ... İş Teftiş Kurulu Başkanlığının inceleme ve değerlendirme raporunda, çalışma ve iş mevzuatına ile hukuka aykırı bir yön tespit edilmediği, aradaki ilişkinin 4857 sayılı Kanun'un 2/6-7 ve Uygulama Yönetmeliğinin 10. maddesi gereğince öngörülen asıl-alt işveren ilişkisinin şartlarını karşılamadığından davacının, kurulan asıl-alt işveren ilişkisinin muvaza tespiti davasının reddine karar verilmiştir. Temyiz: Karar davacı tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir. Gerekçe: Dava .... İle yapılan alt işverenlik sözleşmesi ile veri hazırlama ve kontrol işletmenliği faaliyetinin asıl işverenlik kapsamında olması nedeniyle muvazaalı olduğuna dair davalı bakanlığın 04-05.09.2012-HAY/10-RD/10 sayılı teftiş raporundaki tespite itiraz davasıdır. Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesinde de asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve İş Kanunu’nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. İş Kanunu'nun işyerini bildirme başlıklı 3.maddesinde “Bu Kanunun kapsamına giren nitelikte bir işyerini kuran, her ne suretle olursa olsun devralan, çalışma konusunu kısmen veya tamamen değiştiren veya herhangi bir sebeple faaliyetine son veren ve işyerini kapatan işveren,işyerinin unvan ve adresini, çalıştırılan işçi sayısını, çalışma konusunu, işin başlama veya bitme gününü, kendi adını ve soyadını yahut unvanını, adresini, varsa işveren vekili veya vekillerinin adı, soyadı ve adreslerini bir ay içinde bölge müdürlüğüne bildirmek zorundadır. (Değişik ikinci fıkra: 15/5/2008-5763/1 md.) Bu Kanunun 2 nci maddesinin altıncı fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz iş günü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. (Değişik beşinci cümle: 16/9/2014-6552/1 md.) İtiraz üzerine görülecek olan dava basit yargılama usulüne göre dört ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi hâlinde Yargıtay altı ay içinde kesin olarak karar verir. Kamu idarelerince bu raporlara karşı yetkili iş mahkemelerine itiraz edilmesi ve mahkeme kararlarına karşı diğer kanun yollarına başvurulması zorunludur. Rapora otuz iş günü içinde itiraz edilmemiş veya ./.. mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır. (2)(3) (Ek fıkra:11/6/2003-4884/10 md.) Ancak, şirketlerin tescil kayıtları ise ticaret sicili memurluklarının gönderdiği belgeler üzerinden yapılır ve bu belgeler ilgili ticaret sicili memurluğunca bir ay içinde ... ilgili bölge müdürlüklerine gönderilir. (Ek fıkra: 15/5/2008-5763/1 md.) Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması, bildirimi ve işyerinin tescili ile yapılacak sözleşmede bulunması gerekli diğer hususlara ilişkin usul ve esaslar, ... tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir” düzenlemeleri mevcuttur. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36/III. maddesinde Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı gösterilmiştir. Bu maddeye göre “Bu sınıf, sağlık hizmetlerinde (Hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yüksek öğrenim görmüş fizikoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler mütehassısı, biyolog, pisikolog, diyetçi, sağlık muhendisi, sağlık fizikçisi, sağlık idarecisi ile ebe ve hemşire, hemşire yardımcısı, (Fizik tedavi, laboratuvar, eczacı, diş anestezi, röntgen teknisyenleri ve yardımcıları, çevre sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni dahil) sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personelini kapsar. (Ek paragraf: 10/7/2003-4924/11 md.) Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” düzenlemesi mevcuttur. Somut olayda Sağlık Müdürlüğü ve ...arasında yapılan hizmet alımı sözleşmesinde sözleşme konusu işin 7 adet personel ile 12 ay süreli veri hazırlama ve kontrol işletmenliği hizmet alımı işi olduğu anlaşılmıştır. Anılan kanun maddeleri ve dosya kapsamı dikkate alındığında veri hazırlama ve kontrol işletmenliği işinin yardımcı iş olduğu, yardımcı işin bölünerek taşeron firmaya verilmesinde kanuni bir engel bulunmadığı anlaşılması karşısında davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, 13.04.2015 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ Mahkemece yapılan yargılama sırasında tespit edilen hususlar ve özellikle, ... raporu ve mahkeme tarafından alınan uzman bilirkişi heyet raporundaki hukuki olgular göz önüne alındığında; kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan yerel mahkeme kararının onanması gerektiği kanaatiyle, Dairenin aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.13.04.2015