23. Hukuk Dairesi 2013/6806 E. , 2013/8106 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Av.... geldi. Tebligata rağmen başka gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü
**23. Hukuk Dairesi 2013/6806 E. , 2013/8106 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Av.... geldi. Tebligata rağmen başka gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - KARAR - Davacı vekili, müvekkili ile davalı arsa sahibi arasında düzenlenen 25.06.2008 günlü düzenleme şeklindeki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile 08.03.2012 günlü ek sözleşme uyarınca müvekkilinin edimini yerine getirmesine rağmen, davalı arsa sahibinin müvekkilinin hak ettiği bir adet villanın tapusunu ihtara rağmen vermediğini ileri sürerek, müvekkiline isabet eden villanın tapusunun iptali ile tesciline, yerin süresinde teslim edilmemesi nedeniyle mahrum kalınan kira kaybı nedeniyle ıslahla 1.350,00 TL'sının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı, davaya cevap vermemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacı yüklenicinin edimini yerine getirmesine rağmen davalının edimini yerine getirerek yükleniciye ait villanın tapusunu vermediği, davalının ihtarla temerrüde düşürüldüğü gerekçesiyle davanın kabulü ile dava konusu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline, 1.350,00 TL gecikme tazminatının faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Taraflar arasındaki 25.06.2008 günlü düzenleme şeklindeki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden sonra 25.10.2011 tarihinde arsa sahibine ait bağımsız bölümün yapı kullanım izin belgesi alınmış ise de bu tarihten sonra 08.03.2012 tarihinde düzenlenen ek sözleşme ile yükleniciye bazı yükümlülükler yüklenerek, bunların yerine getirilmesi ile tarafların birbirini ibra edeceği, aksi takdirde ek sözleşmenin yapılmamış sayılacağı ve asıl sözleşmeye göre taraflar arasındaki hak ve yükümlülüklerin tayin edileceği kararlaştırılmıştır. Yargılama sırasında dava konusu taşınmazların incelenmesi için keşfe gidilmiş ise de, taşınmazın içinde inceleme yapılmayarak dışarıdan bakılmakla yetinilerek hazırlanan rapora göre, işin tümünün tamamlandığı bilirkişi kurulundan alınan raporda afaki bir şekilde ifade olunmuştur. Daha sonra yargılamaya katılan arsa sahibi vekilince, inşaatta eksiklik bulunduğu bu itibarla davacının tescil ve tazminat isteme koşullarının bulunmadığı ileri sürülmesine rağmen bu husus mahallinde yapılan keşifle araştırılmamış ve davalı itirazlarını karşılayacak denetime elverişli ek rapor da alınmadan hükme varılmıştır. Oysa, dosyaya ibraz edilen belgelerden, davalının yerleşim yerinin İstanbul ili olduğu keza, sözleşmede de aynı adresin gösterildiği anlaşılmasına rağmen davalının dönemsel olarak kullandığı Bodrum'daki adresine tebligat yapılarak savunma hakkının kısıtlandığı, lahiyaların teatisi aşamasından sonraki ön inceleme duruşması ile keşiften davalının usulüne uygun şekilde haberdar edilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, yargılama sırasında bilirkişi raporu verildikten sonra yargılamaya katılan davalı vekilinin yukarıda belirtilen itirazlarının değerlendirilmesi ve karşılanmasında zorunluluk bulunmaktadır. Hal böyle iken, yeniden keşif yapılıp davalının itirazları denetlenmemiş ve incelemenin 25.06.2008 tarihli asıl arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre mi yoksa 08.03.2012 tarihli ek sözleşmeye göre mi yapılacağı hususu değerlendirmemiştir. Ek sözleşmenin gereklerinin yerine getirildiğinin saptanması halinde taraflar arasındaki ilişkinin anılan sözleşmeye göre aksi halde 25.06.2008 tarihli ana sözleşmeye göre değerlendirilmesi gerekir. Diğer yandan, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin, davalı arsa sahibine ait bağımsız bölümün yapı kullanım izin belgesini alması sözleşme ile kararlaştırılan tüm edimleri yerine getirdiğini göstermez. Zira, yapı kullanım izin belgesinden sonra düzenlenen ek sözleşme ile esasen yüklenicinin henüz yapmadığı bir takım imalatların bulunduğu kabul edilmiştir. Mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler ışığında yeniden keşif yapılmak suretiyle davalı itirazlarını karşılayacak denetime elverişli ek rapor alınarak tarafların yükümlülüklerinin hangi sözleşmeye göre belirleneceğinin kuşkuya yer vermeyecek şekilde açığa çıkarıldıktan ve uygulanması gerekli sözleşme uyarınca yüklenicinin edimini eksiksiz yerine getirip getirmediği belirlendikten sonra oluşacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.