1. Hukuk Dairesi 2016/4591 E. , 2019/4714 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : VASİYETNAMENİN İPTALİ-TENKİS Taraflar arasında görülen vasiyetnamenin iptali-tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddine ilişkin olarak verilen karar bir kısım davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 19.09.2019 Perşembe günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalılar vekili
**1. Hukuk Dairesi 2016/4591 E. , 2019/4714 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : VASİYETNAMENİN İPTALİ-TENKİS Taraflar arasında görülen vasiyetnamenin iptali-tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddine ilişkin olarak verilen karar bir kısım davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 19.09.2019 Perşembe günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalılar vekili Avukat ... geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davacılar .... vd. vekili Avukat ve davalı ..., davalı ..., davalı ..., davalı ... gelmediler, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: -KARAR- Dava,vasiyetnamenin iptali;olmadığı takdirde,tenkis isteğine ilişkindir. Davacılar,miras bırakan babaları ...’nın ... Noterliği’nin 19.05.1961 tarih ve 1734 yevmiye numaralı vasiyetnamesi ile 46 parça taşınmazının da aralarında bulunduğu tüm malvarlığını eşine ve altı oğluna bıraktığını, vasiyetnamenin kanunda öngörülen şekil şartlarını taşımadığı gibi muvazaalı olduğunu, yapılan işlem nedeniyle saklı paylarının ihlal edildiğini ileri sürerek, vasiyetnamenin iptaline; olmadığı takdirde, tenkise karar verilmesini istemişlerdir. Bir kısım davalılar zamanaşımının dolduğunu, ayrıca,vasiyetnamede şekil eksikliği bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlar, diğer davalılar ise; davaya cevap vermemişlerdir. Mahkemece, kanunda sayılan hallerden hiçbirinin gerçekleşmediği gerekçesiyle vasiyetnamenin iptaline yönelik davanın reddine karar verilmiş, tenkis isteği bakımından ise; zamanaşımı itirazı reddedilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Dosya içeriğinden; davacılar vekilinin 07.07.1994 tarihli oturuma gelmediği,mazeret de bildirmediği, bir kısım davalılar vekili tarafından gönderilen mazeret dilekçesinde ise; davacı yanın gelmemesi halinde davanın müracaata bırakılmasının istenildiği, davalıların bir kısmının da mazeretsiz duruşmaya katılmadıkları, bunun üzerine, anılan oturumda 1086 sayılı HUMK.'nun 409.maddesi uyarınca dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği, yenilemeden sonra 12.12.1996 tarihli oturuma davacılar vekilinin ve davalıların bir kısmının gelmedikleri gibi mazeret de bildirmedikleri, söz konusu oturumda bir kısım davalılar vekilinin ise; davayı takip etmeyeceklerini beyan etmesi nedeniyle dosyanın ikinci defa işlemden kaldırıldığı, bilahare, davanın tekrar yenilendiği,08.12.1997 tarihli oturumda da;davacılar vekilinin mazeretsiz gelmediği,duruşmaya gelen bir kısım davalılar vekilinin davayı takip etmeyeceklerini bildirdiği ve bu itibarla; ikinci yenilemeden sonra davanın üçüncü kez takipsiz bırakıldığı gerekçesiyle 08.12.1997 tarihinde HUMK.'nun 409/5. maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, anılan karardan iki gün sonra davacılar vekili tarafından verilen 10.12.1997 tarihli dilekçeyle eski hale getirme isteğinde bulunulduğu, mahkemece de,15.12.1997 tarihinde bu talebin kabulüne karar verilerek yargılamaya devam edildiği ve davanın esastan sonuçlandırıldığı anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere, davanın açılmamış sayılması kararının verildiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK.'nun 166. ve devamı maddelerinde;''eski hale getirme(hali sabıka irca)'' kurumu düzenlenmiş olup, söz konusu Kanun'un 167. maddesinde; ''Sakıt olan hakkın hali sabıka ircaına karar verebilmek için: 1-Muayyen mühlet zarfında muameleyi yapmağa mecbur olan kimsenin veya vekilinin, arzu ve ihtiyarı haricinde olarak muameleyi yapmaktan aciz bulunduğunun tahakkuk etmesi, 2-Kanuni yollara müracaatın hukukan imkansız bulunması lazımdır.'' hükmüne yer verilmiştir. Bu durumda, somut olayda, davacılar vekilinin 08.12.1997 tarihli davanın açılmamış sayılması kararına yönelik kanuni yola başvurabileceği,nitekim,anılan kararı temyiz etme imkanının bulunduğu açıktır.Öyleyse,bu yolu kullanmayan davacılar vekilinin HUMK.'nun 167/2. maddesi uyarınca eski hale getirme talebinde bulunamayacağı da kuşkusuzdur. Hal böyle olunca, mahemece,eski hale getirme isteği reddedilerek davanın açılmamış sayılması kararı ile yetinilmesi gerekirken,yasal şartlarının oluşmadığı gözetilmeksizin ve yanılgılı değerlendirmeyle, eski hale getirme talebi kabul edilmek suretiyle davanın sürdürülüp esastan karar verilmesi isabetsizdir. Bir kısım davalıların değinilen yön itibariyle yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasa'nın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 02.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz edenler vekili için 2.037.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenlerden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19/09/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. -KARŞI OY- Kanunun veya hakimin tayin ettiği kesin süre içinde bir işlem yapılmazsa, işlemin ilişkin olduğu hak düşer. Ancak, bazı hallerde bir işlemin yapılmaması, işlemi yapacak kişinin iradesi dışında meydana gelmiş olabilir. Yani o kişinin süreyi kaçırması kendi kusurundan ileri gelmeyebilir. İşte bu hallerde o kişiye süresinde yapmadığı işlemi sonradan yapma imkanı veren müessese olarak eski hale getirme kabul edilmiştir. Eski hale getirme şartları: 1-Süre arzu ve ihtiyar dışında bir sebeple kaçırılmış olmalıdır. 2-Kanuni yollara başvuru imkansız bulunmalıdır. 3-On gün içinde eski hale getirme talebinde bulunulmalıdır. HUMK 167/2 deki "kanuni yollar"dan maksat temyiz ve karar düzeltme gibi kanun yolları değildir. Buradaki kanuni yollardan maksat kaçırılmış olan sürenin yeniden elde edilmesi veya süresi içinde yapılmamış olan işlemin buna rağmen yapılabilmesi için kabul edilmiş olan imkanlardır. Nihai olarak karar verilmiş olsa dahi, daha önce bir mani sebebiyle, yapılması istenen işlemin yapılma olanağı ortadan kalmış ise, eski hale getirme istenebilecektir. Nitekim HUMK 171. maddesinin 2. cümlesindeki hükmün icrasının durdurulması ile ilgili kuralda bu görüşü doğrulamaktadır. Ayrıca davanın takip edilmemesi nedeniyle verilen davanın açılmamış sayılması kararı da usule ilişkin bir karar olup uyuşmazlığın esasını çözüme bağlayan ve mahkemenin o işten mutlak anlamda el çekmesiyle sonuçlanın mahiyette bir karar da değildir. Yukardaki ilkeler ve dosya kapsamı değerlendirildiğinde eski hale getirme isteğinin yasal sürede yapıldığına ve mazerette kanıtlandığına göre, mahkemece eski hale getirme isteminin kabulü ile açılmamış sayılma kararının kaldırılması ile duruşmanın icrasına karar verilmiş olması doğrudur. İşin esası incelenmelidir. Çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyoruz.