TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR ZEKİYE DİNÇ BAŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2019/4653) Karar Tarihi: 14/10/2020 Başvuru Numaras ı: 2019/4653 Karar Tarihi : 14/10/2020 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜNHicabi DURSUNSelahaddin MENTE Ş Raportör : Şermin BİRTANE Başvurucu : Zekiye DİNÇ I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, kamudaki görevinden ç ıkar ılan hukukçunun baro levhas ına yaz ılmas ına ilişkin verilen karar ın mahkeme
TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR ZEKİYE DİNÇ BAŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2019/4653) Karar Tarihi: 14/10/2020 Başvuru Numaras ı: 2019/4653 Karar Tarihi : 14/10/2020 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜNHicabi DURSUNSelahaddin MENTE Ş Raportör : Şermin BİRTANE Başvurucu : Zekiye DİNÇ I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, kamudaki görevinden ç ıkar ılan hukukçunun baro levhas ına yaz ılmas ına ilişkin verilen karar ın mahkemece iptal edilmesi nedeniyle özel hayata sayg ı hakk ının ihlal edildi ği iddias ına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜREC İ 2. Başvuru 8/2/2019 tarihinde yap ılm ıştır. 3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yap ılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmu ştur. 4. Komisyonca ba şvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm taraf ında n yap ılmas ına karar verilmi ştir. 5. Bölüm Ba şkan ı taraf ından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yap ılmas ına karar verilmi ştir. 6. Başvuru belgelerinin bir örne ği bilgi için Adalet Bakanl ığına (Bakanl ık) gönderilmi ştir. Bakanl ık görüşünü bildirmi ştir. 7. Başvurucu, Bakanl ığın görüşüne karşı beyanda bulunmu ştur. III. OLAY VE OLGULAR 8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildi ği şekliyle olaylar özetle şöyledir: Başvuru Numaras ı: 2019/4653 Karar Tarihi : 14/10/2020 3A. Olağanüstü Hal Sürecinde Uygulanan Tedbirler 9. Ülkemizin 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe te şebbüsüyle kar şı karşıya kalmas ına ilişkin süreç, bu te şebbüsün arkas ında uzun y ıllard ır faaliyetlerine devam eden ve son y ıllarda Fetullahç ı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yap ılanmas ı (PDY) olarak isimlendirilen terör örgütüne ili şkin bilgiler, Millî Güvenlik Kurulu (MGK) kararlar ı, darbe teşebbüsünün bast ırılmas ının akabinde Bakanlar Kurulu taraf ından ülke genelinde ilan edilen ola ğanüstü hâl (OHAL) süreci ve bu süreçte uygulanan tedbirler Anayasa Mahkemesinin önceki kararlar ında detayl ı şekilde yer almaktad ır (Ayd ın Yavuz ve di ğerleri ([GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, 12-66; Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, 20, 21; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, 10; ayr ıca bkz. Yarg ıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 say ılı karar ı). 10. OHAL sürecinde kamu görevinden ç ıkarma tedbirlerinin uygulanmas ına da karar verilmi ş ve bu konuda genel ve soyut normlar ihdas edilerek al ınan tedbirlerin yan ı sıra kişiler hakk ında doğrudan etki do ğurucu nitelikte i şlemler tesis edilmi ştir. Örneğin 1/9/2016 tarihli ve 29818 (mükerrer) say ılı Resmî Gazete'de yay ımlanan 672 say ılı Olağanüstü Hal Kapsam ında Al ınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (672 say ılı OHAL KHK's ı) 2. maddesiyle, millî güvenli ğe tehdit olu şturduğu tespit edilen FETÖ/PDY'ye aidiyeti, iltisak ı veya irtibat ı olan kimi kamu görevlilerinin ba şka hiçbir i şleme gere k kalmaks ızın kamu görevlerinden ç ıkar ılmalar ına karar verilmi ştir. Ayr ıca ayn ı maddede; bu kapsamdaki ki şilerin mahkûmiyet karar ı aranmaks ızın memuriyetlerinin al ınacağı, bir dah a kamu hizmetinde istihdam edilmeyece ği, doğrudan veya dolayl ı olarak görevlendirilmeyecekleri de hüküm alt ına al ınm ıştır (kamu görevinden ç ıkarma tedbirlerine ilişkin detayl ı bilgi için bkz. Ayd ın Yavuz ve di ğerleri , 56-61). 11. Yine 23/7/2016 tarihli ve 29779 say ılı Resmî Gazete'de yay ımlanan 667 say ılı Olağanüstü Hal Kapsam ında Al ınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 say ılı OHAL KHK's ı) 3. ve 4. maddeleri kapsam ında kamu görevinden ç ıkar ılanlar ın, uhdelerinde ta şımış olduklar ı büyükelçi, vali gibi unvanlar ı ve yüksek mahkeme ba şkan ve üyeliği, müsteşar, hâkim, savc ı, kaymakam ve benzeri meslek adlar ını ve s ıfatlar ını kullanamayacaklar ı ve bu unvan, s ıfat ve meslek adlar ına bağlı olarak sa ğlanan haklardan yararlanamayacaklar ı düzenlenmi ştir. 12. Cumhuriyeti 21/7/2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterli ğine Avrupa İnsan Haklar ı Sözleşmesi'ne (A İHS, Sözle şme); Birle şmiş Milletler Genel Sekreterli ğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararas ı Sözleşme'ye (MSHUS) ili şkin derogasyon (ask ıya alma/yükümlülük azaltma) beyan ında bulunmu ştur. Olağanüstü hâlin uzat ılmas ına ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterli ğine ve Birle şmiş Milletler Genel Sekreterli ğine bildirilmi ştir (Ayd ın Yavuz ve di ğerleri , 50). B. Başvurucunun Baro Levhas ına Yaz ılma Talebine İlişkin Süreç 13. Başvurucu; hukuk fakültesini bitirmi ş, avukatl ık staj ını tamamlam ış ve 2011 yılına kadar Mersin Barosuna ba ğlı serbest avukat olarak çal ışmıştır. 14. Başvurucu 2011 y ılında D ışişleri Bakanl ığında aday meslek memuru olmu ştur. Başvurucu bu görevi yürütmekte iken 1/9/2016 tarihli ve 672 say ılı OHAL KHK's ı ile kamu görevinden ç ıkar ılm ıştır. Başvuru Numaras ı: 2019/4653 Karar Tarihi : 14/10/2020 415. Kamu görevinden ç ıkar ılmas ının ard ından başvurucu, baro levhas ına avukat olarak yeniden yaz ılma talebiyle Mersin Barosuna (Baro) ba şvurmuştur. 16. Mersin Cumhuriyet Ba şsavc ılığı taraf ından Baroya gönderilen 20/12/2016 tarihli yaz ıda başvurucu hakk ında yürütülen herhangi bir ceza soru şturmas ı veya kovuşturmas ının bulunmad ığı belirtilmi ştir. 17. Başvurucunun talebi, Baro Yönetim Kurulunun 22/2/2017 tarihli karar ıyla reddedilmi ştir. Karar ın gerekçesinde; ba şvurucunun 672 say ılı KHK ile kamu görevinden çıkar ılm ış olmas ı nedeniyle baroya kay ıt talebinin reddi gerekti ği belirtilmi ştir. 18. Başvurucu, avukatl ığa engel bir hâlinin bulunmad ığını ileri sürerek an ılan ret işlemine kar şı Türkiye Barolar Birli ğine (TBB) itiraz etmi ş ve Baro Yönetim Kurulunca verilen hukuka ayk ırı karar ın kald ırılmas ını talep etmi ştir. 19. TBB Yönetim Kurulu, avukatl ığın kamu görevi olmad ığı ve başvurucunun baro levhas ına yaz ılmas ının istihdam olarak nitelendirilemeyece ği gerekçeleriyle 24/5/2017 tarihinde itiraz ın kabulüne ve Baro Yönetim Kurulunun karar ının kald ırılmas ına karar vermiştir. 20. Söz konusu karar, Bakanl ık taraf ından uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere 28/7/2017 tarihinde TBB'ye geri gönderilmi ştir. Geri gönderme karar ının gerekçesinde; avukatl ık mesleğinin kamu hizmeti olarak tan ımland ığı, OHAL KHK's ı ile meslekten veya kamu görevinden ç ıkar ılanlar ın bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyece ğinin hükme ba ğland ığı, bu kapsamda ba şvurucunun avukat olarak baro levhas ına yaz ılmas ının yerinde olmad ığı ileri sürülmü ştür. 21. TBB Yönetim Kurulu 16/9/2017 tarihli karar ıyla, önceki karar ında ısrar ederek başvurucunun baro levhas ına yaz ılmas ına karar vermi ştir. Israr karar ının gerekçesinde, avukatl ığın kamu görevi olmad ığı ve baro levhas ına yaz ılman ın istihdam olarak nitelenemeyece ği ifade edilmi ştir. 22. Bakanl ık, başvurucunun baro levhas ına yeniden yaz ılmas ına ilişkin TBB Yönetim Kurulu taraf ından verilen karar ın kesinle şmesi üzerine Ankara 17. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) dava açm ıştır. 23. Daval ı TBB taraf ından sunulan cevap dilekçesinde 16/9//2017 tarihli ısrar karar ında belirtilen hususlara yer verilmi ş ve başvurucunun 1136 say ılı Kanun'da say ılan avukatl ığa engel hâlleri ta şımad ığı ileri sürülmü ştür. Başvurucunun baro levhas ına yaz ılma talebinin kabul edilmesine ili şkin verilen karar ın ve bu yönde tesis edilen i şlemin hukuka uygun oldu ğu ve davan ın reddine karar verilmesi gerekti ği belirtilmi ştir. 24. Başvurucu, Mahkemeye sundu ğu dilekçe ile daval ı TBB yan ında davaya müdahale talebinde bulunmu ş ve davan ın reddini talep etmi ştir. 25. Başvurucunun davaya kat ılımını kabul eden Mahkeme, 27/9/2018 tarihli karar ıyla dava konusu i şlemin iptaline karar vermi ştir. Karar ın gerekçesinde; 1136 say ılı Kanun'un 1. ve 2. maddelerinde yer alan düzenlemeler dikkate al ındığında avukatl ık mesleğinin kamu hizmeti ve serbest meslek niteli ğinde oldu ğu ifade edilmi ştir. 672 say ılı Başvuru Numaras ı: 2019/4653 Karar Tarihi : 14/10/2020 5OHAL KHK's ı gereğince kamu görevinden ç ıkar ılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, meslek adlar ını ve s ıfatlar ını kullanamayacaklar ı, bu unvan, s ıfat ve meslek adlar ına bağlı olarak sa ğlanan haklardan yararlanamayacaklar ı yönündeki düzenleme hat ırlat ılm ıştır. Söz konusu hüküm gere ğince, kamu görevinden ç ıkar ılan kişinin avukat olarak baro levhas ına yaz ılmas ına ve avukat unvan ını kullanmas ına imkân bulunmad ığı belirtilmi ştir. Neticede ba şvurucunun baro levhas ına yaz ılmas ına ilişkin TBB taraf ından verilen ısrar karar ında hukuka uygunluk bulunmad ığı ifade edilmi ştir. 26. Söz konusu karara kar şı TBB ve ba şvurucu taraf ından yap ılan itiraz Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin 11/12/2018 tarihli karar ıyla kesin olarak reddedilmi ştir. Oyçoklu ğuyla verilen karar ın gerekçesinde; Mahkemece verilen karar ın usule ve hukuka uygun oldu ğu, kald ırılmas ını gerektiren bir nedenin bulunmad ığı belirtilmi ştir. Karşıoy gerekçesinde ise ba şvurucunun OHAL KHK's ı ile kamu görevinden ç ıkar ılm ış olmas ının mevzuat gere ğince avukatl ığa engel bir hâl olu şturmad ığı ifade edilmi ştir. 27. Nihai karar 16/1/2019 tarihinde tebli ğ edilmiştir. 28. 8/2/2019 tarihinde bireysel ba şvuruda bulunulmu ştur. IV.İLGİLİ HUKUK 29.İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesince ve idari yarg ı mercilerince verilen yarg ı kararlar ı, uluslararas ı düzenlemeler ve Avrupa İnsan Haklar ı Mahkemesi kararlar ı) için bkz. Tamer Mahmuto ğlu [GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, 37-67. V.İNCELEME VE GEREKÇE 30. Mahkemenin 14/10/2020 tarihinde yapm ış olduğu toplant ıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: A. Başvuruyu İnceleme Usulü 31. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilan ına neden olan tehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik oldu ğu aç ık olmakla birlikte söz konusu tedbir OHAL döneminin sona ermesinin akabinde de uygulanm ıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini a ştığı durumlara ilişkin yap ılacak incelemelerde Anayasa n ın 15. maddesi dikkate al ınamayaca ğından somut başvuru, Anayasa n ın olağan dönemde hak ve özgürlükleri s ınırlama ve güvence rejimi bak ımından temel öneme sahip olan 13. maddesi ba ğlam ında incelenecektir ( Tamer Mahmuto ğlu, 76). B. Özel Hayata Sayg ı Hakk ının İhlal Edildi ğine İlişkin İddia 1. Başvurucunun İddialar ı ve Bakanl ık Görüşü 32. Başvurucu; kamu görevinden hiçbir gerekçe gösterilmeden ç ıkar ıldığını ve hakk ında herhangi bir soru şturma ve kovu şturma bulunmad ığını belirtmiştir. Avukatl ık mesleğinin hem bir kamu hizmeti hem de serbest meslek oldu ğunu, avukatlar ın kamu görevlisi olarak nitelendirilemeyece ğini, avukatlar ın bir kamu kurumuna ba ğlı olarak çal ışmad ıklar ı gibi kamu kurumlar ıyla aralar ında istihdam ili şkisinden de söz Başvuru Numaras ı: 2019/4653 Karar Tarihi : 14/10/2020 6edilemeyece ğini ifade etmi ştir. 17 y ıl boyunca emek verdi ği eğitim hayat ı neticesinde elde ettiği avukatl ık mesleğini yapma hakk ının hukuksuz olarak engellendi ğini, staj ını mezuniyetinin akabinde tamamlad ığını ve avukatl ık yapma konusunda kazan ılm ış hakk ının bulunduğunu, birtak ım soyut gerekçelerle bu haktan al ıkonulmas ına ilişkin verilen kararlar ın hukuka ayk ırı olduğunu iddia etmi ştir. 1136 say ılı Kanun'da düzenlenen avukatl ığa engel hiçbir hâlinin bulunmamas ına rağmen avukatl ık mesleğini yapmas ının yasaklanmas ı nedeniyle engellenmesinin kendisinin ve ailesinin geçimini sa ğlamas ı, hayat ını idame ettirmesi ve mesle ğinde ilerlemesinin engellendi ğini belirtmi ştir. Başvurucu bu gerekçelerle çal ışma, serbest te şebbüste bulunma, e ğitim, adil yarg ılanma ve savunma haklar ı ve eşitlik ilkesinin ihlal edildi ğini ileri sürmü ştür. 33. Bakanl ık görüşünde, başvurucunun çal ışma hakk ı kapsam ında ileri sürdü ğü ihlal iddialar ı hakk ında kabul edilemezlik karar ı verilmesi gerekti ği ileri sürülmü ştür. Görüş yaz ısında, avukatl ık mesleğinin önem ve özelli ği, kamu hizmeti niteli ği ve avukat ın hak ve yetkileri ile i şlevsel olarak kamu görevi ifa etti ği hususlar ı gözard ı edilerek bir daha "kamu hizmetinde çal ışamamak" yerine dar yorumlanmak suretiyle idare hukuku esaslar ına göre "kamu görevlisi olarak çal ışamamak" şeklinde de ğerlendirilmesinin OHAL KHK'lar ının amac ıyla bağdaşmayacağı belirtilmi ştir. 34. Başvurucu, Bakanl ık görüşüne verdi ği cevap dilekçesinde Bakanl ık görüşündeki de ğerlendirmelere kat ılmad ığını beyan etmi ş ve önceki şikâyetlerini tekrar etmiştir. 2. Değerlendirme 35. Anayasa n ın "Özel hayat ın gizliliği" kenar ba şlıklı 20. maddesinin birinci fıkras ının ilgili k ısm ı şöyledir: Herkes, özel hayat ına ... sayg ı gösterilmesini isteme hakk ına sahiptir. Özel hayat ın ... gizliliğine dokunulamaz." 36. Anayasa Mahkemesi, olaylar ın başvurucu taraf ından yap ılan hukuki nitelendirmesi ile ba ğlı olmay ıp olay ve olgular ın hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, 16). 37. Başvurucunun iddialar ının baro levhas ına yaz ılmas ına ilişkin TBB karar ının İdare Mahkemesince iptal edilmesine, dolay ısıyla serbest avukatl ık yapmas ının engellenmesine ili şkin olduğu görülmektedir. Ki şilerin mesleki hayatlar ının onlar ın özel hayatlar ıyla s ıkı bir ilişkisinin oldu ğu ve meslek hayat ına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu oldu ğu dava süreçlerinde özel hayata sayg ı hakk ının gündeme geldiği yads ınamaz. Bununla birlikte öncelikle bu tür i şlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsam ında görülmeye uygun olduğu veya ba şvuru konusu edilen uyu şmazl ıklar ın hangilerinin bu ba ğlamda uygulanabilir kabul edilece ği hususlar ında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler dikkate al ınarak değerlendirmeler yap ılmas ı gerekmektedir ( Tamer Mahmuto ğlu, 82). 38. Başvuru dosyas ı incelendi ğinde başvurucunun mesleki hayat ına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ili şkin herhangi bir nedene dayanmad ığı görülmektedir. Bununla birlikte ba şvurucunun mesleki hayat ına yönelik müdahalenin onun özel hayat ına ciddi şekilde etki etti ği ve bu etkinin belirli bir a ğırlık düzeyine ula ştığı anlaşılmaktad ır. Zira al ınan Başvuru Numaras ı: 2019/4653 Karar Tarihi : 14/10/2020 7tedbirin ba şvurucunun ba şkalar ı ile ilişki kurabilme ve geli ştirebilme imkân ının önemli ölçüde zay ıflamas ına, sosyal ve mesleki itibar ını koruyabilmesi aç ısından ciddi sonuçlar doğurmas ına yol açaca ğı değerlendirilmektedir. Bu durumda sonuca dayal ı nedenlerle başvurunun özel hayata sayg ı hakk ı kapsam ında incelenebilir nitelikte oldu ğu kanaatine var ılm ıştır (bkz. Tamer Mahmuto ğlu, 84-96). a. Kabul Edilebilirlik Yönünden39. Aç ıkça dayanaktan yoksun olmad ığı ve kabul edilemezli ğine karar verilmesini gerektirecek ba şka bir neden de bulunmad ığı anlaşılan özel hayata sayg ı hakk ının ihlal edildiğine ilişkin iddian ın kabul edilebilir oldu ğuna karar verilmesi gerekir. b. Esas Yönünden40. Özel hayata sayg ı hakk ına yönelik negatif ve pozitif yükümlülükler aras ındaki sınırlar ın kesin biçimde tan ımlanmas ı ve birbirinden ayr ılmas ı her zaman mümkün de ğildir. Devlet için öngörülen negatif yükümlülükler, her durumda özel hayata sayg ı hakk ına keyfî surette müdahaleden kaç ınmay ı gerekli k ılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata sayg ı hakk ının korunmas ını ve bireyler aras ı ilişkiler alan ında olsa da özel hayata sayg ının güvencelerini sa ğlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin al ınmas ını zorunlu k ılar (benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3) , B. No: 2013/1123, 2/10/2013, 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No: 2013/4825, 24/3/2016, 46; Tamer Mahmuto ğlu, 98). 41. Başvurucunun serbest avukatl ık yapmas ına imkân sa ğlayan ve TBB taraf ından verilen karar derece mahkemelerince iptal edilmi ştir. Dolay ısıyla başvurucunun özel hayat ına yönelen müdahalenin kamu gücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynakland ığı dikkate al ındığında başvurunun devletin negatif yükümlülükleri ba ğlam ında incelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir ( Tamer Mahmuto ğlu, 99). (i) Müdahalenin Varl ığı 42. Başvurucunun baro levhas ına yaz ılmas ı yönünde TBB taraf ından tesis edilen işlemin yarg ı karar ıyla iptal edilmesi ve bu suretle serbest avukatl ık faaliyetinden alıkonulmas ı nedeniyle ba şvurucunun özel hayata sayg ı hakk ına müdahalede bulunulduğu sonucuna var ılm ıştır. (ii) Müdahalenin İhlal Oluşturup Olu şturmad ığı 43. Anayasa n ın 13. maddesi şöyledir: "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaks ızın yaln ızca Anayasan ın ilgil i maddelerinde belirtilen sebeplere ba ğlı olarak ve ancak kanunla s ınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasan ın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine ayk ırı olamaz." 44. Yukar ıda belirlenen müdahale, Anayasa n ın 13. maddesinde belirtilen ko şullara uygun olmad ığı takdirde Anayasa n ın 20. maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple s ınırlaman ın Anayasa n ın 13. maddesinde öngörülen ve somut ba şvuruya uygun dü şen, kanun taraf ından öngörülme, me şru amaç ta şıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine ayk ırı olmama kriterlerine uygun olup olmad ığının belirlenmesi gerekir ( Halil Berk , Başvuru Numaras ı: 2019/4653 Karar Tarihi : 14/10/2020 8B. No: 2017/8758, 21/3/2018, 49; Süveyda Yark ın, B. No: 2017/39967, 11/12/2019, 32; Şennur Acar , B. No: 2017/9370, 27/2/2020, 34; R.G. [GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, 82). (1) Genel İlkeler 45. Anayasa uyar ınca temel hak ve özgürlüklere getirilen s ınırlamalar ın öncelikle kanunla öngörülmü ş olmas ı gerekir. Anayasa Mahkemesinin yerle şik içtihad ına göre de Anayasa'n ın 13. maddesinde yer alan kanunilik ölçütünün kar şılanmas ı için müdahale şeklî anlamda bir kanuna dayanmal ıdır (Mehmet Akdo ğan ve di ğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, 75; Fatih Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, 65; Turgut Duman , B. No: 2014/15365, 29/5/2019, 66; Tamer Mahmuto ğlu, 103). 46. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin s ınırland ırılmas ına ilişkin kanunlar ın şeklen var olmas ı yeterli de ğildir. Kanunilik ölçütü ayn ı zamanda maddi bir içeri ği de gerektirmekte olup bu noktada kanunun niteli ği önem kazanmaktad ır. Kanunla s ınırlama ölçütü s ınırlaman ın erişilebilirliğini, öngörülebilirli ğini ve kesinli ğini ifade etmekte, böylece uygulay ıcının keyfî davran ışlar ının önüne geçti ği gibi kişinin hukuku bilmesine de yard ımc ı olmakta, bu yönüyle hukuk güvenli ği teminat ı sağlamaktad ır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, 62; Fatih Saraman, 66; Turgut Duman , 67; Tamer Mahmuto ğlu, 104). 47. Kanunun bu gerekliliklere uygun oldu ğunun söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olmas ı, vatandaşlar ın belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallar ının varl ığı hakk ında yeterli bilgiye sahip olabilmesi, ayr ıca ilgili normun keyfîli ğe karşı uygun bir koruma sa ğlamas ı, yetkili makamlara verilen yetkinin geni şliğini ve icra edilme biçimlerini yeterli bir netlikte tan ımlamas ı gerekmektedir ( Halime Sare Aysal , 63; Fatih Saraman, 67; Turgut Duman , 68; Tamer Mahmuto ğlu, 105). 48. Hukukun kendisi -beraberinde getirece ği idari prati ğin d ışında- söz konusu işlemin me şru amac ını da gözönünde tutarak keyfî müdahalelere kar şı bireyi korumak için yetkili makamlara b ırak ılan takdir yetkisinin kapsam ını yeterince aç ık bir şekilde göstermelidir. Di ğer bir anlat ımla hukuk sistemi, kamu makamlar ına hangi ko şullarda ve hangi s ınırlar içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildi ğini aç ık ifadelerle ortaya koyacak nitelikte olmal ı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplar ına müdahaleye zemin haz ırlayan ko şullar ile müdahalenin sonuçlar ı aç ısından bir öngörüde bulunabilmeleri imkân ı tan ımal ıdır (Halime Sare Aysal , 64; Fatih Saraman, 68; Turgut Duman , 69; Tamer Mahmuto ğlu, 106). 49. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan yasal mevzuat ın sağlad ığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin düzenledi ği alan ve içeri ğiyle birlikte muhataplar ının niteliği ve say ısıyla yak ından bağlant ılıdır. Bu nedenle kural ın karmaşık olmas ı ya da belirli ölçülerde soyutluk içermesi ve buna ba ğlı olarak hukuki yard ım ile tam olarak anla şılabilir hâle gelmesi tek ba şına hukuken öngörülebilirlik ilkesine ayk ırı görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlü ğe müdahale eden kural belirli ölçülerdeki takdir alan ını elbette uygulay ıcıya b ırakabilir. Fakat bu takdir alan ının s ınırlar ının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kural ın öngörülebilirli ği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir ( Halime Sare Aysal , 65; Fatih Saraman, 69; Turgut Duman , 70; Tamer Mahmuto ğlu, 107). Başvuru Numaras ı: 2019/4653 Karar Tarihi : 14/10/2020 950. Nihayetinde söz konusu ko şullar ın yerine getirilip getirilmedi ğini denetleyece k merci olan yarg ı organlar ı, müdahalelere dayanak olarak gösterilen kanuni düzenlemeleri n erişilebilir, öngörülebilir ve kesin nitelikte olup olmad ığını irdelemekle, en ba şta da ilgili kanuni düzenlemeleri önlerine gelen davalarda an ılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler ( Tamer Mahmuto ğlu, 108). (2)İlkelerin Olaya Uygulanmas ı 51. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerince verilen kararlardan kaynaklanan müdahalede, 672 say ılı KHK'n ın 2. maddesinde yer alan hükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. Derece mahkemesi kararlar ında kamu görevinden ç ıkar ılan kişilerin 672 say ılı KHK'n ın 2. maddesine göre bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, meslek adlar ını ve s ıfatlar ını kullanamayacaklar ı, bu unvan, s ıfat ve meslek adlar ına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacaklar ı ifade edilmi ş ve an ılan düzenleme gere ğince 672 say ılı KHK ile kamu görevinden ç ıkar ılan başvurucunun avukat olarak baro levhas ına yaz ılmas ına ve avukat unvan ını kullanmas ına imkân bulunmad ığı belirtilmi ştir. 52. Derece mahkemelerince verilen iptal karar ına dayanak olarak kabul edilen 672 say ılı KHK, 7080 say ılı Kanun ile kanunla şmıştır. Dolay ısıyla başvurucunun baro levhas ına yaz ılmas ına ilişkin olarak TBB taraf ından tesis edilen i şlemin iptal edilmesi suretiyle özel hayata sayg ı hakk ına gerçekle ştirilen müdahalenin şeklî anlamda bir kanuna dayand ırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildi ği üzere temel hak ve hürriyetlerin s ınırland ırılmas ına dayanak gösterilen kanunlar ın şeklen var olmas ı, kanunilik ölçütünün kar şıland ığının kabulü için te k başına yeterli de ğildir. Ayr ıca kanunun müdahaleye imkân sa ğlayacak şekilde maddi içeriğinin bulunmas ı, sınırlaman ın erişilebilirliğini, öngörülebilirli ğini ve kesinli ğini içermesi gerekir (bkz. Tamer Mahmuto ğlu, 110). 53. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilen düzenlemede, kamudaki görevlerinden ç ıkar ılanlar ın bir daha kamu hizmetinde istihdam edilmeyecekleri, meslek adlar ını ve s ıfatlar ını kullanamayacaklar ı, bu unvan, s ıfat ve meslek adlar ına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacaklar ı ifade edilmektedir. Ancak ba şvurucunun avukat unvan ını yürüttüğü kamu görevi dolay ısıyla elde etmedi ği, kamu görevine girmeden önce de bu unvan ının bulundu ğu gözönüne al ındığında kamu hizmetine giri şi yasaklayan söz konusu düzenlemelerin avukatl ık unvan ının yeniden kullan ılmas ına ve serbest şekilde icra edilmesine engel teşkil ettiğini söyleyebilmek güçtür. Ayr ıca söz konusu hükmün somut olayda nas ıl uygulanabilir oldu ğu konusunda derece mahkemelerince de herhangi bir aç ıklama yap ılmam ıştır (bkz. Tamer Mahmuto ğlu, 111). 54. Öte yandan derece mahkemelerince dayanak kabul edilen 672 say ılı KHK'da ve söz konusu KHK'n ın kanunla ştığı 7080 say ılı Kanun'da, kamu görevinden ç ıkar ılanlar yönünden "bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler, do ğrudan veya dolayl ı olara k görevlendirilemezler" şeklinde bir hüküm yer almaktad ır. Derece mahkemelerinin dava konusu işlemi hukuka ayk ırı bulmalar ının temel gerekçelerinden birinin bu düzenlemeye dayand ığı anlaşılmaktad ır. Derece mahkemeleri, kamu hizmeti yönü güçlendirilen avukatl ık mesleğinin idare hukuku anlam ında kamu hizmeti veren di ğer serbest mesleklerden önemli ve farkl ı bir konumda bulunmas ı dolay ısıyla söz konusu düzenleme uyar ınca başvurucunun baro levhas ına yaz ılmas ının mümkün olmad ığını kabul etmi ştir (bkz. Tamer Mahmuto ğlu, 112). Başvuru Numaras ı: 2019/4653 Karar Tarihi : 14/10/2020 1055. Müdahalenin dayana ğı olarak gösterilen kanun hükmünde yer verilen kamu hizmeti kavram ı ve bu kavram ın kapsam ı yoruma aç ık ve geni ştir. Bu husus yarg ı kararlar ında da vurgulanmaktad ır (Dan ıştay Onuncu Dairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 say ılı karar ı). Başta 1136 say ılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate al ındığında avukatl ığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek oldu ğu tart ışmas ızdır. Ayr ıca Dan ıştay ve Anayasa Mahkemesi taraf ından verilen kararlarda da avukatl ık mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteli ğinin oldu ğu hem de serbest meslek yönünün bulundu ğu vurgulanmaktad ır. Söz konusu kararlarda, sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmas ından hareketle avukatl ığın kamu görevlilerinin tabi oldu ğu kurallara tabi kılınmas ının mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtü şmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatl ık mesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle ayn ı nitelikte görülemeyece ği ve ayn ı ölçütlere tabi tutulamayaca ğı da belirtilmektedir (bkz. Tamer Mahmuto ğlu, 113). 56. Bu ba ğlamda müdahalenin kanuni bir dayana ğının bulunup bulunmad ığının belirlenmesi amac ıyla kamu hizmeti kapsam ında oldu ğu aç ık olan avukatl ığın istihdam boyutuyla da ele al ınmas ı gerekir. 57. Kamu hizmetinde istihdam kavram ının kamu görevlilerini kapsad ığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk sözle şmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün k ılınabilir. Ancak kamu görevlisi olmayan, bir idari sözle şmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki bir özel hukuk sözle şmesiyle kamu hizmetinde çal ıştırılmayan ve mesleklerini serbest şekilde icra eden avukatlar ın kamu hizmetinde istihdam edildiklerini n kabulü mümkün de ğildir. Zira belirtilen durumlar olmad ığı müddetçe avukatl ık kural olarak kamu hiyerar şisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest avukatl ığın devletin nam ına ve hesab ına yap ılan bir iş olmamas ı, serbest avukatlar ın baro levhas ına kaydolduktan sonra çal ışıp çal ışmama ve müvekkillerini seçme konusunda kural olarak ba ğıms ız olmalar ı, devletten herhangi bir maa ş almamalar ı, gelirlerinin müvekkillerinden ald ıklar ı vekâlet ücretinden olu şmas ı, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler d ışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katk ısının bulunmamas ı, serbest avukatlar taraf ından yap ılan iş ve işlemlerin sonuçlar ından devletin mali veya hukuki sorumlulu ğunun bulunmamas ı, müvekkilleri ile aralar ındaki sözle şmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmalar ı, yükümlülüklere de kendilerinin katlanmas ı bu yöndeki tespit ve vurgular ı pekiştirmektedir (bkz. Tamer Mahmuto ğlu, 115). 58. Serbest avukatl ık mesleğinin an ılan nitelikleri ve ilgili düzenlemelerde istihdam edilmeme yasağının söz konusu oldu ğu dikkate al ındığında derece mahkemelerince verilen iptal karar ına dayanak olarak gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayana ğı olarak kabul edilmesi mümkün görünmemektedir. Ba şka bir anlat ımla somut olayda idari, ticari veya s ınai bir sözle şme ile çal ıştırılma söz konusu olmad ığından başvurucunun baro levhas ına yaz ılmas ı yönünde TBB taraf ından tesis edilen i şlem, ilgili yasal düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasa ğı kapsam ında kalmamaktad ır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yaln ızca avukatl ık yönünden de ğil kamu hizmeti kapsam ında görülebilecek hekimlik, mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen di ğer meslekle r yönünden uygulanmas ına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmuto ğlu, 116). 59. Belirtildi ği üzere özel hayata sayg ı hakk ına yönelik bir müdahalenin Anayasa'n ın öngördü ğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin ilk ve temel ko şulu, müdahalenin kanuni dayana ğının bulunmas ıdır. Somut olayda ise ba şvurucunun idari, ticari ya da s ınai bir sözle şme kapsam ında kamu hizmetinde çal ıştırılma durumunun olmad ığı, Başvuru Numaras ı: 2019/4653 Karar Tarihi : 14/10/2020 11başvurucunun istihdam edilmesinden bahsedilemeyece ği ve serbest avukatl ığın bir istihdam ilişkisine dayanmad ığı dikkate al ındığında, serbest avukatl ık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam edilme yasa ğı kabul eden derece mahkemelerince an ılan düzenlemelerin keyfîli ğe yol açt ığı izlenimi olu şturacak şekilde geni şletici ve öngörülemez bir yoruma tabi tutuldu ğu değerlendirilmektedir. Neticede ba şvurucunun baro levhas ına yaz ılmamas ına yönelik olara k gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayana ğının bulunmad ığı sonucuna var ılm ıştır. 60. Yukar ıda yer verilen tespitler uyar ınca başvuruya konu müdahalenin kanunilik koşulunu sa ğlamad ığı anlaşıldığından söz konusu müdahale aç ısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmedi ğinin ayr ıca değerlendirilmesine gerek görülmemi ştir. 61. Aç ıklanan gerekçelerle ba şvurucunun Anayasa'n ın 20. maddesinde güvence altına al ınan özel hayata sayg ı hakk ının ihlal edildi ği sonucuna ula şılm ıştır. c. 6216 Say ılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden 62. 30/3/2011 tarihli ve 6216 say ılı Anayasa Mahkemesinin Kurulu şu ve Yarg ılama Usulleri Hakk ında Kanun'un 50. maddesinin ilgili k ısm ı şöyledir: "(1) Esas inceleme sonunda, ba şvurucunun hakk ının ihlal edildi ğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal karar ı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yap ılmas ı gerekenlere hükmedilir (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme karar ından kaynaklanm ışsa, ihlali ve sonuçlar ını ortadan kald ırmak için yeniden yarg ılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yarg ılama yap ılmas ında hukuki yarar bulunmayan hâllerde ba şvurucu lehin e tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava aç ılmas ı yolu gösterilebilir. Yeniden yarg ılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal karar ında açıklad ığı ihlali ve sonuçlar ını ortadan kald ıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir." 63. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yarg ılaman ın yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmi ştir. 64. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Do ğan karar ında ihlal sonucuna var ıldığında ihlalin nas ıl ortadan kald ırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmi ştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme di ğer bir karar ında ise bu ilkelerle birlikte ihlal karar ının yerine getirilmemesinin sonuçlar ına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devam ı anlam ına gelece ği gibi ilgili hakk ın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanaca ğına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019). 65. Bireysel ba şvuru kapsam ında bir temel hakk ın ihlal edildi ğine karar verildi ği takdirde ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün oldu ğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmas ıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kayna ğı belirlenerek devam eden ihlali n durdurulmas ı, ihlale neden olan karar veya i şlemin ve bunlar ın yol açt ığı sonuçlar ın ortadan kald ırılmas ı, varsa ihlalin sebep oldu ğu maddi ve manevi zararlar ın giderilmesi, ayr ıca bu bağlamda uygun görülen di ğer tedbirlerin al ınmas ı gerekmektedir ( Mehmet Do ğan, 55, 57). Başvuru Numaras ı: 2019/4653 Karar Tarihi : 14/10/2020 1266.İhlalin mahkeme karar ından kaynakland ığı veya mahkemenin ihlali gideremedi ği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 say ılı Kanun un 50. maddesinin (2) numaral ı fıkras ı ile İçtüzük ün 79. maddesinin (1) numaral ı fıkras ının (a) bendi uyar ınca, ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılama yap ılmak üzere karar ın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. An ılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farkl ı olarak, ihlali ortadan kald ırmak amac ıyla yeniden yarg ılama sonucunu do ğuran ve bireysel ba şvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi taraf ından ihlal karar ına bağlı olarak yeniden yarg ılama karar ı verildiğinde, usul hukukundaki yarg ılaman ın yenilenmesi kurumundan farkl ı olarak ilgili mahkemenin yeniden yarg ılama sebebinin varl ığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktad ır. Dolay ısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülü ğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal karar ı nedeniyle yeniden yarg ılama karar ı vererek devam eden ihlali n sonuçlar ını gidermek üzere gereken i şlemleri yerine getirmektir ( Mehmet Do ğan, 58-59; Aligül Alkaya ve di ğerleri (2) , 57-59, 66-67). 67.İncelenen ba şvuruda, serbest avukatl ık mesleğini icra etmekten al ıkoyan müdahalenin kanuni bir dayana ğının bulunmad ığı gerekçesiyle özel hayata sayg ı hakk ının ihlal edildi ği sonucuna ula şılm ıştır. Söz konusu ihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekilde yorumlanmas ından, dolay ısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlar ından kaynakland ığı anlaşılmaktad ır. 68. Bu durumda özel hayata sayg ı hakk ının ihlalinin sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılama yap ılmas ında hukuki yarar bulunmaktad ır. Yap ılacak yeniden yarg ılama ise bireysel ba şvuruya özgü düzenleme içeren 6216 say ılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaral ı fıkras ına göre ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ına yöneliktir. Bu kapsamda yap ılmas ı gereken i ş, yeniden yarg ılama karar ı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ula ştıran nedenleri gideren, ihlal karar ında belirtilen ilkelere uygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple karar ın bir örne ğinin yeniden yarg ılama yap ılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir. 69.İhlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılaman ın yeterli bir giderim sa ğlayacağı anlaşıldığından başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ula şılm ıştır. 70. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harçtan olu şan yarg ılama giderinin ba şvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. VI. HÜKÜMAç ıklanan gerekçelerle; A. Özel hayata sayg ı hakk ının ihlal edildi ğine ilişkin iddian ın KABUL EDİLEB İLİR OLDUĞUNA, B. Anayasa n ın 20. maddesinde güvence alt ına al ınan özel hayata sayg ı hakk ının İHLAL ED İLDİĞİNE, C. Karar ın bir örne ğinin özel hayata sayg ı hakk ının ihlalinin sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılama yap ılmak üzere Ankara 17. İdare Mahkemesine (E.2017/2890, K.2018/1728) GÖNDER İLMESİNE, Başvuru Numaras ı: 2019/4653 Karar Tarihi : 14/10/2020 13D. Başvurucunun tazminat talebinin REDD İNE, E. 364,60 TL harçtan olu şan yarg ılama giderinin ba şvurucuya ÖDENMES İNE, F. Ödemenin, karar ın tebliğini takiben ba şvurucunun Hazine ve Maliye Bakanl ığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yap ılmas ına, ödemede gecikme olmas ı hâlinde bu sürenin sona erdi ği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FA İZ UYGULANMASINA, G. Karar ın bir örne ğinin Adalet Bakanl ığına GÖNDER İLMESİNE 14/10/2020 tarihinde OYB İRLİĞİYLE karar verildi. Ba şkan Üye Üye Hasan Tahsin GÖKCAN Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜN Üye Üye Hicabi DURSUN Selahaddin MENTE Ş