8. Ceza Dairesi 2023/3573 E. , 2023/10748 K. MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SAYISI : 2022/774 E., 2023/297 K. SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma HÜKÜM : Mahkûmiyet TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan usûl hükümlerine göre temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu ve reddini gerektirir bir durumun bulunm…
**8. Ceza Dairesi 2023/3573 E. , 2023/10748 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SAYISI : 2022/774 E., 2023/297 K. SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma HÜKÜM : Mahkûmiyet TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan usûl hükümlerine göre temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu ve reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının 23.06.2014 tarihli iddianamesiyle sanık hakkında çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan cezalandırılması istemi ile dava açılmıştır. 2. Samsun 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli kararı ile sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. 3. Katılan Bakanlık vekili ve sanığın temyiz istemleri üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 22.09.2022 tarihli bozma ilamı ile özetle ''şartları oluşmadığı halde etkin pişmanlık indirimi uygulanarak sanık hakkında eksik ceza tayini ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi'' gerekçeleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 4. Bozma üzerine Samsun 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.04.2023 tarihli kararı ile sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık müdafiinin temyiz isteği; suçun unsurlarının oluşmadığına, mahkumiyete yeterli delil bulunmadığına ve sair temyiz nedenlerine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Dava konusu olay; mağdurun suç tarihinde bakım tedbiri kapsamında kaldığı yurttan kaçtığı ve sanığın evinde kaldığı, sanığın yetkili makamları haberdar etmeksizin yurttan kaçan mağduru evinde barındırdığı iddiasına ilişkindir. IV. GEREKÇE Tüm dava dosyası içeriği, mağdurenin aşamalardaki istikrarlı anlatımları, tanık Y.Ş.'nin beyanı, Dairemiz bozma ilamı içeriği birlikte değerlendirildiğinde, çocuğa karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurlarının oluştuğuna dair kabulde isabetsizlik bulunmamış ve yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafinin temyiz sebepleri yönünden hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Samsun 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.04.2023 tarihli kararında sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık müdafinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğnameye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.12.2023 tarihinde karar verildi. KARŞI DÜŞÜNCE Sayın çoğunluğun 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 109 uncu maddesinin birinci fıkrasındaki hürriyeti tahdit suçunun oluştuğuna dair görüşünü dayandırdığı gerekçe Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 01.12.2015 tarih ve 2014/14-198 Esas 2015/428 Karar, ile 17.02.2015 tarihli 2014/14-307 Esas ve 2015/8 Karar sayılı kararlarında belirtilen 15 yaşını bitirmemiş küçüklerin alıkoyma suçuna rızalarının hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyeceğine dair kararlarıdır. Ceza Genel Kurulu kararı ve bu karara dayanan Yüksek Daire gerekçesine karşı görüşümüzün daha iyi anlaşılabilmesi bakımından Anayasa, Türk Ceza Kanun'u ve Medeni Kanun'un ilgili hükümlerinin 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesi ve 234 üncü maddesi ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Anayasa'da kişi hürriyeti ve güvenliği en temel insan haklarından biri olarak düzenlenmiştir. Nitekim, Anayasa’nın 12 nci maddesinde "herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir." Yine, 19 uncu maddesinde "Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir" şeklinde düzenlemeler yapılmıştır. 5237 sayılı Kanun'un 1 inci maddesinde de "kanunun amacı kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzenini, güvenliğini, hukuk devletini, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemek" olarak ifade edilmiştir. 5237 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinde ise "suçta ve cezada kanunilik" ilkesi düzenlenmiştir. Bu madde ile de Kanun'un açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği, kanunda suç olarak düzenlenmemiş eylemlerin idari düzenlemeler, yargı içtihatları, yorumları ve kıyas yolu ile suç haline getirilmeyeceği, eylem için Kanun'da belirtilen cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başkasına hükmedilemeyeceği açıkça belirtilmiştir. Yine 5237 sayılı Kanun'un 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre de kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği vurgulanmıştır. Türk Medeni Kanun'un 11 inci maddesine göre ise erginliğin 18 yaşını doldurulması ile başlayacağı belirtilmiş ancak temyiz kudretinin (ayırt etme gücü) ne zaman başlayacağı konusu düzenlenmemiştir. Türk Medeni Kanun'un 16 ncı maddesinde de ayırt etme gücüne sahip küçüklerin kendilerine sıkı sıkıya bağlı haklarını kullanırken yasal temsilcilerinin rızalarının aranmayacağı belirtilmiştir. 5237 sayılı Kanun'da mağdurların rıza ehliyetinin hangi yaşta başlayacağı konusunda doğrudan bir düzenleme yapılmamıştır. Bu temel kanuni düzenlemelerden sonra 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu ve 234 üncü maddelerine bakıldığında, 5237 sayılı Kanun'un, 109 uncu maddesinde düzenlenen kişi hürriyetini sınırlama suçunun kişilere karşı suçlar bölümünde, çocuğun kaçırılması ve rızası ile alıkonulması suçunun ise 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinde belirtilen topluma karşı suçlar kısmında düzenlendiği görülmektedir. Hürriyeti tahdit suçu ile korunan yarar kişi özgürlüğüdür. Kanun'daki düzenleniş şekline göre bu suçun oluşabilmesi için mutlaka kişinin rızasına aykırı olarak fiziki özgürlüğünün kısıtlanması gerekmektedir. 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçunda mağdurun var olan rızasının yok sayılması sureti ile bu suçun oluşacağına dair bir ifade bulunmamaktadır. Hile ve aldatma olmadığı takdirde çocuk dahi olsa rızası bulunan kişilere yönelik fiziki alıkoyma eylemi başka bir suç oluştursa dahi (örneğin çocuklar yönünden alıkoyma suçunu oluşturması) hürriyeti tahdit suçunu oluşturmayacağı madde içeriğinden anlaşılmaktadır. Yine 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçunda yaş küçüklüğü rızaya engel bir durum olarak görülmemiştir. Burada sadece küçüğün rızası var ise bunun hile ile sağlanıp sağlanmadığı aranmıştır. Rızanın varlığı halinde yaşı 15'den küçüklerin alıkonulmasında hürriyeti tahdit suçunun unsurlarının oluşmayacağı dolaylı olarak kabul edilmektedir. Keza 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesindeki düzenlemeye göre yaşı küçük (15 yaşından küçük) çocukların bir yere gitmeleri ya da kalmaları anne-babaları tarafından dahi zorla engellense hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir. Hürriyeti tahdit suçundaki bu düzenlemelerden ve buna uygun Yargıtay Kararlarının mefhumu muhalifinden (karşı ifadesi) kişi özgürlüğünün yaş sınırı aranmaksızın kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak ve devredilemez bir hak olduğu ortaya çıkmaktadır. Öte yandan çocuğun rızaen alıkonulması suçunun düzenlendiği 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü maddesinde ise korunan hukuki yarar aile düzenidir. Bu nedenle bu suçun mağduru anne-baba veya çocuğu korumaya yetkili makamlardır. Dolayısı ile bu suçun oluşup oluşmadığının tespiti için çocuğun iradesine değil, anne-baba veya yetkili makamların iradesine bakılmaktadır. Mezkur Ceza Genel Kurulunun kararında dikkatten kaçan husus 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesindeki düzenlemede çocuğun rızasının tamamen geçersiz ve yok sayılmadığıdır. TCK.nın 234/3. fıkrasında suçta korunan hukuki yararın aile düzeni olması nedeniyle bu suçta anne-baba veya yetkili makamların iradesinin çocuğun rızasına üstün tutulması söz konusudur. Yani çocuğun rızası yoksa suç zaten çocuğa karşı hürriyeti tahdit suçunu oluşturcağından çocuğun rızasının varlığı halinde anne baba veya yetkili makamların rızası yoksa bu takdirde eylem TCK.nın 234. maddesinin 3 .fıkrasında düzenlenen aile düzenine aykırılığa dönüşmektedir. Kanun koyucu bu şekilde çocuğun kendi yanında bulunduğunu aile veya yetkili makamlara haber vermeyen kişiyi daha az ceza içeren bir suç olan aile düzenine aykırı davranmak suçundan dolayı cezalandırma yönüne gitmiştir. Nitekim bu eylem kanun koyucu tarafından daha hafif bir suç olarak görüldüğü için eylemin cezalandırılmasını şikayete tabi tutmuştur. Burada gözden kaçırılan önemli hususlardan biri çocuğun rızasının varlığının suçun vasfına ve mahiyetine doğrudan etki ettiğidir. Eylem çocuğun rızasının varlığı sayesinde 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında kalmaktadır. Yani Çocuğun rızasının varlığı alıkoyma suçunun hürriyeti tahdit suçuna dönüşmesine engel olduğu için çocuğun rızasının varlığı yok sayılamaz. 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçta anne-baba veya yetkili makamlar bu suçun mağduru olsalar da bizzat özgürlükleri kısıtlanan kişi kendileri olmadığı için eylem TCK.nın 234/3. fıkrası kapsamında kalmakta ve hürriyeti tahdit suçunun unsurları bu yönü ile de oluşmamaktadır. 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen çocuğun alıkonulması suçunun on beş yaşını bitirmemiş çocuklar söz konusu olduğunda hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi Ceza Genel Kurulu kararı ile kıyas ve yorum yolu ile oluşturulduğu için 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin daha iyi anlaşılabilmesi bakımından maddenin biraz daha yakından ve ayrıntılı irdelenmesinde fayda bulunmaktadır. Bu irdeleme yapıldığında görüleceği üzere 2006 yılında 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesine üçüncü fıkra eklenirken bu fıkrada ayrıca yaş ile ilgili bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak burada yaş ile ilgili bu hususun sehven atlandığını düşünmekte doğru bir yaklaşım olmaz. Şöyleki; Kanun koyucu 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenlemeyi 234 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında belirtilen düzenlemelerden sonra ve aynı madde başlığı altında yapmak sureti ile 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 234 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeleri yani "onaltı yaşını tamamlamamış" ve "oniki yaşını bitirmiş" çocuklar ifadesinin üçüncü fıkra için de geçerli kabul ettiğini zımmen ortaya koymuştur. Burada kanun koyucunun gereksiz tekrara düşmemek için yaş ile ilgili düzenlemeyi üçüncü fıkraya tekrar yazmaktan kaçındığını kabul etmek üçüncü fıkranın düzenleniş şekli ve amacına da daha uygundur. Nitekim Kanun koyucu 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının gerekçesinde "Medeni Kanun'un 339/4 fıkrasında çocuğa anne ve babasının bilgi ve rızası dışında evi terk etmemek hususunda bir yükümlülük yüklendiğini, bu hükmü desteklemek için de TCK'nın 234/3. fıkrasının düzenlenmesine ihtiyaç duyulduğu" belirtilmiştir. Bu gerekçeden de anlaşıldığı üzere 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının düzenleniş amacı anne-baba veya yetkili makamların velayet hakları ve aile düzenini korumaktır. Burada çocuk kendisi evi terk ettiği için de alıkoyanın (haber vermeme) eylemi aile düzenine karşı hafif zarar doğurucu bir eylem olarak görülmüş ve şikayete tabi bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle söz konusu düzenlemeye aykırı olarak suçun bu bağlamdan çıkarılıp hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi amacı ve içeriği açık olan Kanuna aykırı davranmak olmaktadır. Çünkü Kanun koyucu bu düzenlemeyi yaparken çocuğun kendi isteği ile başkasının yanına gidip orada kalması ve fiziki özgürlüğününde zorla veya hile ile kısıtlanmaması nedeni ile ruh ve beden sağlığında bozulma olmayacağı düşüncesi ile TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen suçun oluşacağını kabul etmiştir. Burada hemen belirtmek gerekir ki eğer çocuğun rızası ile alıkonulması eylemi sırasında çocuğa karşı başka bir suçta (örneğin cinsel istismar eylemi v.s) işlenmiş olursa tabi ki o suçtan da, sanığa ayrıca ceza verileceğinden kuşku yoktur. Dolayısıyla, bu düşünce ile evi terk eden çocuğu rızası ile yanında tutan kişilerin çocuğa karşı başka bir suç işlemesi ihtimali veya endişesi ile rızaen alıkoyma eyleminin daha ağır ceza içeren hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesine gerek yoktur. Böyle bir uygulama yönüne gitmek ceza kanunundaki suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olduğu gibi cezada adalet ilkelerine de aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü çoğu zaman 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen eylemi gerçekleştiren kişiler (evden kaçan çocuğu barındıranlar) suç kastı olmayan iyi niyetli üçüncü kişilerdir. Bunların evi terk eden çocuğun durumunu hemen ailesine veya yetkili makamlara haber vermemeleri bazen bilgisizlikten bazen de çocuğun yanlış yönlendirmesinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenlerle çocuğu rızası ile yanlarında bulunduran ve bu durumu yakınlarına ya da yetkili makamlara haber vermeyen kişilerin eylemlerinin şikayetten vazgeçmeyle ortadan kaldırılmasına ilişkin düzenlemenin kanun koyucunun bilinçli bir tercihi olduğunu kabul etmek gerekir. Kanun koyucunun böylece eylemle orantılı adil bir müeyyide (yaptırım) getirmek amacını güttüğü anlaşılmaktadır. Öte yandan yukarıda belirtildiği gibi 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkra metni ve gerekçesinde bir yaş sınırlaması yapılmayarak sadece çocuktan bahsedilmesi sehven atlanmış bir hususta değildir, çünkü; 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesi içinde çocuğun rızasına itibar edilecek yaş maddenin ikinci fıkrasında dolaylı olarak düzenlemiştir. Burada itiraz konusu olarak 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin velayeti kendisinde olmayan anne-babalara yönelik olarak yapıldığı ileri sürülmekte ise de; ikinci fıkradaki yaş ile ilgili bu düzenlemenin üçüncü fıkra için de uygulanmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Çünkü; üçüncü fıkrada aynı madde başlığı altında düzenlenmiştir. Bu nedenle 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrası diğer iki fıkra ile birlikte değerlendirildiğinde kanuna ve hukuka daha uygun bir yorum ortaya çıkacaktır. Şöyleki; 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen olayda çocuk kendiliğinden evi terk etmiştir. Dolayısı ile bu durumun aynı maddenin 1 inci fıkrasındaki kaçırılma eylemine göre daha hafif bir durum olduğu açıktır. Yani birinci fıkrada çocuğu kaçıran anne-baba da olsa bir kaçırılma eylemi vardır. Üçüncü fıkrada ise daha pasif bir eylem olan kendiliğinden evi terk eden çocuğun durumunun ilgililere haber verilmemesi söz konusudur. Nitekim birinci fıkradaki eylem anne baba tarafından gerçekleştirilse bile kovuşturması şikayete tabi olmadığı halde üçüncü fıkradaki eylem şikayete tabi tutulmuştur. İkinci olarak yukarıda belirtildiği üzere mezkur Ceza Genel Kurulu kararıyla çocuğun rızaen alıkonulması suçunun, hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi yorum yoluyla (suçun ve cezasının ağırlaştırılması) yapılmaktadır. Ailenin şikayeti üzerine Ceza Genel Kurulunun iş bu yorumundan dolayı hürriyeti tahdit konusunda genel veya özel bir kastı bulunmayan kişilerin ağır cezalarla karşılaştıkları görülmektedir. Dolayısı ile bu yorum suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği kanuna aykırı olduğu gibi kanunun sağlamayı amaçladığı hukuk düzeni ve güvenine de aykırılık oluşturmaktadır. Üçüncü olarak da: Eğer evi terk ederek birinin yanına gitme olayında hile ve aldatma varsa yani o kişi hile ile çocuğun kendi yanında kalmasını sağlamış ise eyleminin o kişi yönünden hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı tartışmasızdır. Dolayısıyla üçüncü kişinin herhangi bir katkısının (hile veya aldatmasının) olmadığı durumlarda çocuğun evi terk olayında haber vermeyen kişinin hürriyeti tahdit suçuyla cezalandırılması genel yada özel hürriyeti tahdit kastı olmayan kişinin pasif (haber vermeme) eyleminin kıyas ve yorum yolu ile şikayetten vazgeçme ile düşürülemeyen hürriyeti tahdit suçu gibi ağır bir suça dönüştürülmesi ceza kanunundaki, suçta ve cezada kanunilik ve cezada adalet ilkelerine açık aykırılık oluşturmaktadır. Eğer Ceza Genel Kurulunun mezkur kararında yapıldığı gibi bir kıyas yapılacak ise yaşı küçüklerde temyiz yeteneğini düzenleyen Medeni Kanun'un 16 ncı maddesi, Türk Ceza Kanun'un genel hükümler bölümünde düzenlenen çocukların cezalandırılması ile ilgili 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesi ve suçun konusu olan çocukta rızanın nazara alınabileceği yaşa ilişkin bir düzenleme olan 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin ikinci fıkrasının nazara alınarak 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının yorumlanması daha Kanuni ve hukuki bir yorum olacaktır. Şöyleki; 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinde suça sürüklenen 12 yaşını bitirmemiş çocukların cezai sorumluluğunun olmadığı belirtilmiştir. 12-15 yaş aralığındaki çocuklarda ise cezalandırabilme koşulu olarak ceza ehliyeti, yani fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği aranmıştır. Suçun mağduru değilde konusu çocuk olduğunda da suça sürüklenen çocukların cezalandırılması ile ilgili bu düzenleme çocukta iradeye itibar yönünden kıyasen dikkate alınabilir. Böylece suç konusu olan çocuklarla ilgili paralel bir düzenleme olan 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin ikinci fıkrasının yaş ile ilgili kısmının 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasınına uygulanması mümkün olacaktır. Çünkü TCK.nın 234/2. fıkrasındaki "12 yaşını bitirmemiş" çocukların rızalarının geçersiz olduğu açıkça belirtilmiş olup aksine başka bir düzenleme de bulunmamaktadır. Buna rağmen "12 yaşını bitirmiş" çocuklarında rızalarının geçersiz ve rıza ile ilgili iradelerinin tamamen yok sayılması Kanuna ve Anayasa'da belirtilen temel haklardan olan kişi özgürlüğüne aykırılık oluşturacaktır. Kişi özgürlüğü mutlak bir hak olduğu için yukarıda belirtildiği üzere 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçunda yaş küçüklüğü rızaya engel bir durum olarak görülmemiştir. Aksine hürriyeti tahdit suçunda rıza var ise bunun hile ile sağlanıp sağlanmadığı aranmıştır. Yani hürriyeti tahdit suçunun oluşması için özgürlüğü kısıtlanan kişinin rızasının olmaması veya hile ile sakatlanması gerekir. Nitekim 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesindeki düzenlemeye göre yaşı küçük çocukların bir yere gitmeleri ya da kalmaları anne-babaları tarafından dahi zorla engellense hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı Yargıtay uygulamalarında da kabul edilmektedir. Bu tespitlere göre kişi özgürlüğünün yaş sınırı aranmaksızın kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir hak olduğu ortaya çıkmaktadır. Kişi özgürlüğü kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir hak olduğu içinde çocuğun yanında bulunduğu kişinin, çocuğun bulunduğu yeri haber vermek dışında yapabileceği başka bir şey yoktur. Bu yükümlülüğe uymayanların eylemi de evi terk eden çocuğun durumunun ailesine haber verilmemesi suçunu oluşturacaktır. Türk Ceza Kanun'una göre bir suçun oluşması için suçun Kanunda düzenlenen tipiklik unsurunun (kanunda düzenlenen unsurların) gerçekleşmesi ve kastın varlığı gerekir. Aksi takdirde 5237 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesine ve ceza hukukundaki maddi ceza içeren hükümlerin aleyhe yorumlanamayacağına ilişkin aleyhe yorum yasağına aykırılık oluşturacaktır. Bilindiği üzere Ceza hukukunda suç ihdas eden kural koyma yetkisi Kanun Koyucuya (TBMM) aittir. Medeni Kanun'daki küçüğün kendi aleyhine borçlandırıcı tasarruflara girmesini yasaklayan hükümlerden ve 5237 sayılı Kanun'un özel hükümler bölümünde yer alan özel suçlara ilişkin bazı düzenlemelerden hareketle ceza hakiminin özel hukuk alanında olduğu gibi kendisini Kanun Koyucunun yerine koyarak kıyas yolu ile kural koyması ve suç ihdas etmesi 5237 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesine, 3 üncü maddedeki cezada adalet ilkesine ve Anayasa'da düzenlenen kişi özgürlüğüne ve dolayısı ile hukuk güvenliğine aykırılık oluşturacaktır. Anayasal hukuk devletinde yasama, yürütme ve özellikle yargı mercileri kanunlarla sınırlı ve bağlıdır. Aksine hareket özgürlük-güvenlik dengesini bozmak suretiyle hukuk devletine olan güveni zedeler. Açıklanan nedenlerle 5237 sayılı Kanun'daki kişi özgürlüğü ile ilgili yaş sınırlandırmasının 5237 sayılı Kanun'da açıkça belirtilen (örn: 5237 sayılı Kanunnın 103. maddesindeki 15 yaşını bitirmeyen küçüğün rızasının ve 5237 sayılı Kanun'un 80 inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki 18 yaşını doldurmamış küçüklerin bu maddenin birinci fıkrasında yaptırıma bağlanan insan ticareti suçunda rızalarının geçerli sayılmaması gibi) haller dışında 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesine paralel bir düzenleme olan 234 üncü maddesinin ikinci fıkrasında olduğu gibi çocuğun ayırt etme ve rıza yaşını 12 yaşı bitirmek olarak kabul etmek ve 12-15 yaş aralığında olan çocuklarda da gerektiğinde ayırt etme yeteneğine sahip olup olmadığıda araştırılarak sonucuna göre rızaya ehil olup olmadığını belirlemek ve ehil olduğunun tespiti halinde ise on iki yaşını bitirmiş evi terk eden çocuklarında kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olan bir yere gitme veya bir yerde kalma haklarının bulunduğunun kabul edilerek bu yaşta evi terk eden çocukların durumunun ailesine veya yetkili makamlara haber verilmemesinin aile düzenine aykırılık suçunu oluşturması nedeni ile eylemin 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen suç kapsamında kaldığının kabul edilmesi ve sanığın bu suçtan cezalandırılması yönüne gidilmesinin Kanuna, hukuka ve Kanun Koyuncunun amacına daha uygun olacağı, kanaatindeyiz. Bu açıklamalardan sonra suça konu olay kısaca değerlendirildiğinde; Olay tarihinde Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına bağlı .... Evleri ve Kız Yetiştirme Yurdunda kalan on iki yaşını bitirmiş ancak on beş yaşını bitirmemiş çocuğun okula gitmek üzere yurttan ayrıldığı, 02.10.2013 günü okuldan sonra yurda dönmesi gerekirken dönmediği, bu hususta kurum tarafından tutanak tutulduğu ve kayıp ihbarında bulunulduğu, 21.10.2013 tarihinde kolluk görevlileri tarafından arkadaşı ile yolda yürümekte olan çocuğun kimlik kontrolü yapıldığı ve GBT sorgulamasında '' kayıp şahıs'' kaydının çıktığı, çocuğun beyanı, tanık ifadeleri ve tüm dava dosyası içeriğine göre, çocuğun yurttan kaçtıktan sonra sanığın evinde bir gece kaldığının anlaşıldığı, suça konu on iki yaşını bitirmiş çocuğun kendi rızası ile sanık ile birlikte kaldığı anlaşıldığından yukarıda ayrıntılı gerekçede belirtildiği üzere sanığın üzerine atılı hürriyeti tahdit suçunun unsurları itibari ile oluşmadığı, ancak, çocuğun olay tarihi itibariyle oniki yaşını bitirmiş olup onaltı yaşını tamamlamamış olması ve Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının da şikayetçi olmasından dolayı eylemin TCK.nın 234/3. fıkrasında düzenlenen ve basit yargılama usulüne tabi olan evi terk eden çocuğu anne-baba veya yetkili makamlara haber vermeksizin yanında tutma suçunu oluşturacağı gözetilerek bu suçtan mahkumiyeti yerine kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyetine karar verilmesinin suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık oluşturduğundan usul ve yasaya aykırı olduğu düşüncesinde olduğumdan hükmün onanması gerektiğine ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmadığımı saygı ile arz ederim. 26.12.2023