(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi 2009/950 E. , 2009/5087 K. MAHKEMESİ : Kavak Kadastro Mahkemesi Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Kadastro sırasında Ayvacık İlçesi, Ayaklıalan Köyü 168 ada 18 parsel sayılı 3297.78 m2 yüzölçümündek…
**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi 2009/950 E. , 2009/5087 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : Kavak Kadastro Mahkemesi Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Kadastro sırasında Ayvacık İlçesi, Ayaklıalan Köyü 168 ada 18 parsel sayılı 3297.78 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, çalılık niteliği ile Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı Orman Yönetimi, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve dava konusu parselin (O1) harfli 1883.43 m2'lik bölümünün orman niteliği ile Hazine, (T) harfli 1414.35 m2'lik bölümünün tesbit gibi Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır. Mahkemece kurulan hüküm usul ve yasaya uygun değildir. Şöyle ki; hükme esas alınan uzman orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın 1957 tarihli memleket haritasında ve 1953 tarihli hava fotoğrafında kısmen ormanlık alanda kaldığı, kısmen de açık alanda kaldığı,amenajman planında ise ziraat alanında kaldığı ve (O) harfli 1883.43 m2'lik bölümün orman sayılan yerlerden olduğu, (T) harfli 1414.35 m2'lik bölümün ise orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanarak taşınmazın resmi belgelerdeki konumu işaretlenmiştir.Uzman ziraat bilirkişi raporunda ise çekişmeli taşınmazın eğiminin % 25-30 olduğu, üzerinde halen bodurlaşmış meşe çalılarının, formasyonunun bulunduğu açıklanmaktadır. Dairemizin 2008/5389-8060 sayılı dosyasında ormancı bilirkişiler Kenan Kabaklı, Memduh Erdoğan ile jeolog bilirkişi Fikret Yılmazel tarafından düzenlenen 02.02.2007 tarihli raporun 1. bölümünde taşınmazın üzerinde 05-06 kapalılıkta meşe türü ağacının bulunduğu, alt tabakada çeşitli türde çalı ve meşe sürgünlerinin mevcut olduğu, toprağının orman toprağı niteliğinde olduğu açıklandıktan sonra raporun 10. bölümünde aynen "Davalı taşınmazın memleket haritasındaki rumuzlara göre çalılık alanlar içerisinde kaldığı görülmekte ise de taşınmaz üzerinde bulunan meşe ağaçlarının mevcudiyeti, harita tanzimine müstenit olan hava fotoğrafının çekimi sırasında bu ağaçların kesilmiş olduğu sadece çalılık örtünün kaldığı kanaati uyanmıştır. Şöyle ki; meşe ağacı tohumu, ağır tohumlu ağaçlar grubu içerisinde yer aldığı ve tohum kanatlarının olmaması nedeni ile uzak mesafelere rüzgar v.s. gibi etkenlerle taşınarak çalılık alanlar içerisinde çimlenip yetişmesi mümkün görülmemektedir. Dolayısı ile davalı taşınmaz üzerindeki meşenin daha önceki yıllarda tahrip edilmiş olduğu, hava fotoğraflarının bu senelerde çekilmiş olduğu, fakat daha sonraki yıllarda toprak altında kalan kök ve yüzeyde bulunan gövde kesitlerinden çıkan kök ve sürgünlerinden yeniden bugün üzerinde görülen meşe ormanının meydana geldiği bilimsel bir gerçektir." şeklinde bilimsel açıklamalarda bulunulduğu, Nevar ki; 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesindeki "funda ve makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı" hükmünün karşı kavramından "funda ve makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağı" 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin “Vasıf Tayininde Esas Olacak Tanımlar” başlıklı 23. maddesinin (o) bendinde maki ve funda türü ağaçların isimlerinin sayıldığı, aynı maddenin (p) bendinde, "üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi % 12'den fazla olan yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyacağı" açıklandığı gibi, blimsel ve teknik olarak da eğimi % 12'yi geçen yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyacağı, yine bilimsel olarak meşe ağacı tohumunun, ağır tohumlu ağaçlar gurubu içerisinde yer alması ve tohumun kanatlarının bulunmaması nedeni ile rüzgar v.s. etgenlerle uzak mesafelere taşınarak çalılık ve makilik alanlar içerisinde çimlenip yetişmesinin olanaklı olmadığı, dolayısıyla davalı taşınmaz üzerindeki meşelerin önceki yıllarda tahrip edildiği, toprak altında kalan kök ve yüzeyinde bulunan gövde kesitlerinden sonraki yıllardan yeniden çıkan kök ve gövde sürgünlerinden halen taşınmaz üzerinde bulunan meşe sürgünlerinin yeniden oluştuğunun kabulü gerekeceği, aynı yönetmeliğin 26/i bendi gereğince "orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanların Devlet Ormanı olarak sınırlandırılacağı" konusunda açık hüküm bulunduğu, Anayasanın 169 ve 3402 Sayılı Yasanın 17/1. ve 18/2 maddeleri gereğince ve 18/2. maddesi hükmüne göre "...ormanların... tapuda kayıtlı olsun olmasın imar-ihya ve zamanaşımı yoluyla kazanılamayacağından" Hazine ve kişiler adına özel mülk olarak tescil edilemeyeceği, bu hükümlere göre funda ve makilerle örtülü, % 12'den fazla eğimli yerlerin orman sayılması nedeniyle insan eliyle ya da başka nedenlerle eğiminin düşürülmesi orman yasaları gereği suç oluşturacağından, imar-ihya sayılamayacağı, Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663-1694 ve 14.03.2001 gün ve 2001/214-239 ve 02.05.2007 gün ve 2007/20-237-237 sayılı kararlarının da aynı doğrultuda olduğu gözönünde bulundurulduğunda Somut olayda, çekişmeli taşınmazın üzerinde halen bodurlaşmış meşe çalıları ile bitki örtüsünün bulunduğu, eğiminin % 25-30 olduğu, eski tarihli resmi belgelerde kısmen yeşil ormanlık alanda kaldığı,ancak eylemli durumu ve eğimi itibarı ile 6831 sayılı yasanın 1/J bendi kapsamı dışında kalıp çekişmeli taşınmazın tamamının orman sayılan yerlerden olduğu anlaşılmakla mahkemece davacı Orman Yönetiminin davasının tamamen kabul edilerek çekişmeli taşınmazın tamamının orman niteliği ile hazine adına tapuya tesciline karar verilmesi gerekirken, aksine düşünceler ile davanın kısmen kabulü yolunda kurulan hüküm doğru değildir. SONUÇ: 1) Yukarıda açıklanan nedenler ile davalı Hazinenin temyiz itirazlarının REDDİNE, 2) Yukarıda açıklanan nedenler ile davacı Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine 26/03/2009 günü oybirliği ile karar verildi.