10. Hukuk Dairesi 2020/11641 E. , 2021/10384 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi İlk Derece Mahkemesi : Bakırköy 12. İş Mahkemesi Dava, hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan red
**10. Hukuk Dairesi 2020/11641 E. , 2021/10384 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi İlk Derece Mahkemesi : Bakırköy 12. İş Mahkemesi Dava, hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. I-İSTEM Davacı vekili, davacının 05.09.2008-30.04.2011 tarihleri arasında en son aylık 1.500,00-TL ücretle kesintisiz olarak çalıştığını belirterek eksik hizmetlerinin ve gerçek ücretinin tespitini istemiştir. II-CEVAP Davalı şirket vekili; davacının vasıfsız eleman olarak 2 yıl süre ile davalı işyerine çalıştığını, davacının aylık 1.500,00 TL ücret ile çalışmasının söz konusu olmadığını, davacıya aylık net 1.500,00 TL ücret ile çalıştığına ilişkin maaş yazısının bankanın düşük maaş yazısını kabul etmemesi nedeniyle verildiğini, bordrolara gerçek maaşının yansıtıldığını, davacı ve bir kısım çalışanların hiçbir mazeret göstermeden işyerinden ayrıldığını belirterek davanın reddini istemiştir. Davalı kurum vekili; ücret tespitinin ayrı bir dava konusu olduğunu, gerçek ücret tespitinin HUMK gereğince resmi belgelerle ve kayıtlarla kanıtlanması halinin mümkün olduğunu, davalı şirkete ait işyerinin 05/12/2008 tarihinde yasa kapsamına alındığını ve halen faal olduğunu, davacının talep sürelerine ilişkin fiili çalışması olup olmadığının, davanın kamu yararını ilgilendirmesi nedeni ile resen araştırılması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir. III-MAHKEME KARARI A-İLK DERECE MAHKEME KARARI İlk derece mahkemesi, Davanın kısmen kabulü ile, -Davacının davalı şirkete ait işyerinde hizmet akdi ile net 1.420,00 TL ücretle 06/01/2009-11/03/2009 tarihleri arasında sürekli ve aralıksız olarak çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar vermiştir. B-BAM KARARI İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33.Hukuk Dairesince, Davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, karar verilmiştir. IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ: Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacının çalışmaların kurum kayıtlarında görüldüğü kadar olduğunu, iddianın yazılı delil ve belge olmadan sadece tanık beyanlarına dayanılarak ispat edilmesini kabul etmediklerini belirterek kararın bozulmasını istemiştir. V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı Kurum vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2- Davacı, davalı işverene ait işyerinde 05.09.2008-30.04.2011 tarihleri arasında en son aylık 1.500,00-TL ücretle kesintisiz olarak çalıştığının tespitini talep etmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüyle, davacının net 1.420,00 TL ücretle 06/01/2009-11/03/2009 tarihleri arasında sürekli ve aralıksız olarak çalıştığının tespitine, karar verilmiştir. Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287). Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür. 506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır. Yerel mahkemece davacının hizmet tespitine yönelik kurulan hükmünde bir isabetsizlik bulunmayıp, tespite karar verilen sürede davacının aldığı aylığın tespitinde ise, emsal ücret araştırması yoluyla hüküm kurulmuşsa da, bu hususta yukarıdaki esaslar dahilindeki deliller celp edilip, değerlendirildikten sonra, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir. O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 16/09/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.