6. Hukuk Dairesi 2022/1667 E. , 2023/4242 K. "İçtihat Metni" İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/3325 E., 2022/33 K. Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne-kısmen reddine karar verilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vek
**6. Hukuk Dairesi 2022/1667 E. , 2023/4242 K.** **"İçtihat Metni"** İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/3325 E., 2022/33 K. Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne-kısmen reddine karar verilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 23/12/2013 tarihli sözleşme ile müvekkillerinin Meriç ilçesi Hekim Lojmanı tadilat işini 828.000,00 TL anahtar teslimi götürü bedelle üstlendiğini, iş bedelinin %10 artışla 909.095,27 TL'ye yükseltildiğini, ancak idarece ekstra işler yaptırıldığından 127.101,69 TL harcama yapıldığını, bu işlerin ödemesinin yapılmadığını, müvekkillerinin 11/07/2014 tarihinde işi tamamladığını, geçici kabul yapılmadan idarece 08/10/2014 tarihinde binanın açılışının yapıldığını, geçici kabulün 53 gün gecikmeli yapıldığını, müvekkillerinin kusuru bulunmamasına rağmen kabul sırasında 18.381,60 TL gecikme cezası ile işin 2015 yılına geciktirildiği gerekçesiyle 4.219,07 TL gelir vergisinin hakedişten düşüldüğünü, bunun dışında inşaat imalatlarından 13.258,89 TL, mekanik tesisat işlerinden 26.351,79 TL olmak üzere toplam 62.211,35 TL haksız kesinti yapıldığını belirterek sözleşme dışı işler için 127.101,69 TL ile birlikte toplam 189.313,04 TL’nin tahsilini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı iş sahibi idare vekili cevap dilekçesinde özetle; işin süresinde bitirilmediğini, oluşturulan geçici kabul komisyonu tarafından yapılan incelemede 223 kalemden oluşan eksikler tespit edilerek 20 gün içinde tamamlandığı takdirde geçici kabule engel olmadığını belirtir 06/11/2014 tarihli yazının yüklenicilere tebliğ edildiğini, yüklenicinin 26/11/2015 tarihli yazı ile eksiklerin tamamlandığını bildirdiğini, ancak kesin hakediş çalışmalarında hakedişlerde ayrıntılı olarak belirtilen imalatların eksik ve kusurlu yapıldığının görüldüğünü, 4 ve kesin hakedişte kesilen hususların eksik ve hatalı imalatlardan kaynaklanan nefaset kesintileri olduğunu, işin bitirilmesi gereken 13/07/2014 tarihi ile son dilekçe ve itibar tarihi olan 19/08/2014 tarihi arasını kapsayacak şekilde zorunlu süre cezası kesildiğini, işin 2015 yılında bitmesi nedeniyle talep edilen 4.219,07 TL kesintinin gelir vergisi kesintisi olduğundan haksız talep edildiğini, yüklenicinin fazladan yaptığı imalatlarla ilgili talebinin de sözleşmenin götürü bedelli olması ve sözleşme ve eklerine göre yapılması gereken imalatlar olması nedeniyle haksız olduğunu, idarenin fazla imalat talebinin olmadığını, ayrıca davacıların hakediş raporuna itirazlarının şartname hükümlerine uygun olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk derece mahkemesi 2019/576 Esas, 2021/469 Karar ve 14.09.2021 tarihli kararı ile özetle; işin geç teslim alınmasında davacının kusuru bulunmadığı, davalı tarafça bilirkişi raporunda belirtilen ihale dışı fazladan yaptırılan imalat bedellerinin davacıya ödenmediği, davacının 07/12/2014 tarihinde "yasal haklarım saklı kalmak üzere kabul ediyorum" şerhi düşerek hakedişi imzaladığı ve 12/02/2015 tarihinde dava açarak 60 günlük süre içinde hakedişe itirazlarını sunmuş olduğu, ayrıca davacı hakedişinden haksız olarak cezai şart kesintisi yapıldığı, alınan bilirkişi raporuna göre; davacı tarafından yapılan, ancak ödemesi yapılmayan imalatların 163.964,93 TL olduğu belirtilerek davanın kısmen kabulü ile, 163.964,93 TL’nin tahsiline karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararını, süresi içinde davalı vekili istinaf etmiştir B. İstinaf Nedenleri 1. Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; davacının YİGŞ 39 uncu maddesinde belirtilen usule göre hakedişe itiraz etmediğini, bilirkişi raporuna göre fazladan yapıldığı iddia edilen işlerin, sözleşmesinde gösterilen iş yerine daha büyük boyutta veya daha fazla miktarda yapıldığı tespit edilen işler olduğunu, bu halde YİGŞ’nin 23. maddesine göre hareket etmek gerektiğini, buna göre yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işlerin yeni durumları ile de kabul edilebileceğini, ancak bu takdirde yüklenicinin, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemeyeceğini, davacının işi tamamlayamaması nedeniyle sonradan ihale ile işi alan yüklenici Yaşar İba tarafından yapılan iş ve işlemleri gösterir ihale evrakların da mahkemeye ibraz edildiğini, tazminat kalemlerinin büyük bir miktarını oluşturan ek imalatlarla ilgili olarak hazırlanan raporda hangi delile dayanıldığının belirtilmediğini, yükleniciye bir kere iş artışı yapıldığını, yapılan kesintilerin mevzuata uygun olduğunu belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile özetle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararını süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir. B. Temyiz Sebepleri 1. Davalı vekili, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenlerle kararı temyiz etmiştir. 2. İlgili Hukuk HMK’nın 193 üncü maddesi, Yapım İşleri Genel Şartnamesi 39 ve 40 ıncı maddeleri. 3. Değerlendirme 1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 3.Taraflar arasında imzalanan 23/12/2013 tarihli sözleşme ile davacı yüklenici Meriç İlçesi Hekim Lojmanı tadilat işini götürü bedelle üstlenmiştir. Davacı yüklenici, sözleşme dışı iş bedeli 127.101,69 TL ile kesin hakedişte haksız kesilen 18.381,60 TL gecikme cezası, inşaat imalatlarından kesilen 13.258,89 TL, mekanik tesisat işlerinden kesilen 26.351,79 TL ile işin 2015 yılında bitmesi nedeniyle 4.219,07 TL gelir vergisi kesintisinin tahsilini talep etmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşme ekidir. Sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesinde, yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerektiği, eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Yine kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesine ilişkin 40. madde hükmünce, yüklenicinin kesin hesaba itirazı olduğu takdirde itirazlarını 40. maddedeki usuller çerçevesinde dilekçe ile idareye bildirmesi gerekir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. ve 40. maddelerindeki bu düzenlemeler 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanununun 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemece re'sen gözetilmelidir. Somut olayda; davacı tarafından talep edilen 18.381,60-TL gecikme cezası, inşaat imalatlarından kesilen 13.258,89 TL, mekanik tesisat işlerinden kesilen 26.351,79 TL alacak kalemlerinin 23.12.2014 tarihli kesin hakedişe girdiği, davacının söz konusu kesin hakedişi “Yasal haklarım saklı kalmak üzere kabul ediyorum” şerhi düşerek imzaladığı anlaşılmış ise de, söz konusu şerhin az yukarıda belirtilen şartname maddesine uygun olmadığı anlaşıldığından bu alacak kalemleri bakımından kesin hakediş davacı aleyhine kesinleştiğinden mahkemece bu alacak kalemlerinin kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporu ile davacı yüklenicinin inşaat işlerinden fazla yaptığı imalatlar 79.449,01 TL, mekanik işlerden fazla yaptığı imalatlar ise 3.250,00 TL hesaplanmış olup, söz konusu fazla iş bedeline KDV eklendiğinde davacı yüklenicinin sözleşme dışı fazla yaptığı iş bedeli alacağı 97.584,83 TL olarak hesaplanmıştır. Mahkemece, bu bedele hükmedilmesi gerekirken kesin hakedişe giren ve davacı aleyhine kesinleşen alacak kalemlerine de hükmedilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur. VI.KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. “Değerlendirme” bölümünün “2”inci bendinde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, “3” üncü bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan, ilk derece mahkemesi kararına karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. İlk Derece Mahkemesi kararının davalı idare yararına BOZULMASINA, Peşin alınan harcın istek halinde iadesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 14.12.2023 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4/3 fıkrasında, “kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” hükmüne yer verilerek kamu sözleşmelerinde iş sahibi olan kamu kurumu ile yüklenicinin bir özel hukuk sözleşmesinde olduğu gibi eşit durumda oldukları belirtilmiştir. Kamu sözleşmelerinin tamamında Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan tip sözleşme olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olarak kabul edilmektedir. YİGŞ m.39/e maddelerinde, yer alan “Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ......tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Bu hüküm Danıştay 13.Dairesinin 06.06.2023 tarih, 2023/403/2899 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Danıştay Dava Dairelerinin ve 13.Daire’nin iptal gerekçesinde açıkça vurgulandığı üzere, söz konusu Şartnameler Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4/3 fıkrasında öngörülen eşitlik ilkesine aykırı olduğu mahkeme kararı ile kesin olarak tespit edilmiştir. Yargıtay; YİGŞ m39/e fıkralarını, sözleşmenin parçası ve “münhasır delil sözleşmesi” (HMK m.193) olduğunu istikrarlı bir şekilde kabul etmektedir. (HGK. 08.12.2010.T.15-609; 634) Yapım İşleri Genel Şartnamesi, m39/e fıkraları yüklenicinin şartnamede yazılı olduğu şekilde “ihtirazı kayıt” koymadan geçici hak edişi imzalaması halinde bütün haklarını kaybedeceğini düzenlenmişken öte yandan YİGŞ m.40 maddelerinde, özetle, idarenin, herhangi bir ara hak edişte, daha önce kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hak edişe yönelik değişiklikler veya düzeltmeler yapabileceği ve herhangi bir işi yetersiz görürse, bu işin değerini bir ara hak edişten düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkili” olduğu belirtilmiştir. Bu durum dahi 4735 s.K.m.4/3 fıkrasında emredici şekilde belirtilen “tarafların eşitliği” prensibini ihlal edici mahiyette olduğundan sözleşmenin parçası ve hükmü olan “ihtirazı kayıt” hükmünün, hak arama özgürlüğünü ihlal ettiğinden Anayasanın 2 ve 36.maddeleri ile TBK m.27 maddesinde belirtildiği gibi “kanunun emredici hükümlerine, aykırı olduğundan” sözleşmenin eki olan Şartnamelerin anılan hükümleri kesin olarak hükümsüzdür. Öte yandan, söz konusu Şartname hükümleri genel işlem koşulu mahiyetindedir. Zira bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri genel işlem koşulu mahiyetindedir (TBK.m.20/1). Kamu sözleşmelerinde, sözleşme öncesinde iş sahibi idare ile yüklenici adayı arasında karşılıklı tartışma, müzakere imkânı yoktur. İş sahibinin her zaman ihaleyi feshetme yetkisinin olduğu bir ortamda müzakere beklemek aşırı iyi niyetli bir yaklaşım olacaktır. Bu tek yanlı gücün ağır bastığı süreç sözleşme hükümlerini ve eklerini tek taraflı kendi lehine düzenleme gücünü iş sahibine vermektedir ki bu da geçici hakedişlere ihtirazı kayıt uygulaması olarak kendisini YİGŞ göstermektedir. Yüklenicinin, ihtirazı kayıt koymayarak, veya usulüne uygun itirazı kayıt koyarak var olan bir hakkından vazgeçmesinin başka türlü izahı olabilir mi. Yüklenici, “geçici hak edişe ihtirazı kayıt koymadı, neticesine de katlansın” Şeklinde bir yaklaşım da hayatın olağan akışıyla örtüşmemektedir. Bilgisizlik halleri hariç yüklenicinin, ihtirazı kayıt koyması halinde, idarenin ara ödemeleri sürüncemede bırakacağı, süreçte bürokratik engeller ve zorluklar çıkaracağı, korku ve endişesiyle ihtirazı kayıt konulmadığı bilinen gerçeklerdir. Yukarıdaki yaptığımız açıklamalar ve Danıştay 13. Dairesinin anılan kararı birlikte değerlendirildiğinde YİGŞ m39/e fıkralarındaki ihtirazı kayıt hükümleri ve uygulaması tarafların eşitliği ilkesine aykırı olduğu gibi kendi içinde taraflar arasında eşitsizlik hükümleri içerdiği ve Anayasanın özünü oluşturan kanunlar karşısında herkesin eşitliği ve hak arama özgürlüğü ilkesine açıkça aykırı olduğundan genel işlem koşulu mahiyetindedir. Dolayısıyla, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan dava konusu “ihtirazı kayıt” hükmü TBK.m.21/2 fıkrası gereğince sözleşmenin ilk yapılmasından itibaren yazılmamış sayılır. Somut olaya döndüğümüzde; davacı/yüklenici tarafından talep edilen 18.381,60 TL gecikme cezası; inşaat imalatlarından kesilen 13.258,89 TL, mekanik tesisat işlerinden kesilen 26.351,79 TL, hakedişe girdiği ve davacının söz konusu hak edişe yaptığı itirazın şartnamayeye uygun olmadığı, belirtilmişse de YİGŞ m39/e fıkra hükmü Danıştay 13. Dairesinin 06.06.2023 tarihli Kararıyla Anayasa ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4/3 fıkrasına aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiş olması ve anılan hükmün genel işlem koşulu mahiyetinde olması nedeniyle esasen bu hüküm iptal edilmeseydi bile TBK’nın 21/2 fıkrası gereğince sözleşmeye hiç yazılmamış sayılması gerektiğinden “hukukun baştan beri yok saydığı” sözleşme hükmü gerekçe gösterilerek yukarıda saydığımız meblağların talep edilemeyeceğinin belirtilerek kararını bozulması doğru olmamıştır. Bu nedenlerle hükmün bu kısımlarının onanması gerekirken bozulmasına dair Sayın çoğunluğun kararına muhalifim.