11. Ceza Dairesi 2016/11773 E. , 2017/4593 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Vergi usul kanununa muhalefet HÜKÜM : Mahkumiyet 1-Sanıklar hakkında 2005 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan kurulan hüküm yönünden; Anayasanın 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. "Hukuk Devleti", her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu gelişti
**11. Ceza Dairesi 2016/11773 E. , 2017/4593 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Vergi usul kanununa muhalefet HÜKÜM : Mahkumiyet 1-Sanıklar hakkında 2005 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan kurulan hüküm yönünden; Anayasanın 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. "Hukuk Devleti", her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, kanunların üstünde kanun koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğunun bilincinde olan devlettir. Anayasa'nın 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre de "...usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış mercinin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz." 5271 sayılı CMK’nın Birinci Kitap Dördüncü Kısmında, altı bölüm halinde koruma tedbirleri, bu kapsamda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Ancak ceza yargılamasına dair çeşitli usul hükümleri ile “arama ve elkoyma” gibi koruma tedbirlerine ilişkin hükümlere bir çok özel kanunda da yer verilmiştir. Bunlardan biri de 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'dur. 213 sayılı Kanun'un 359. maddesindeki suçlara ilişkin olarak Cumhuriyet savcısının dava açması, Kanun gerekçesindeki ifadeyle “vatandaşın mali emniyeti mülahazası ile” vergi idaresinin vereceği mütalaaya bağlandığı gibi anılan Kanun'un 142-147. maddeleri arasında “arama” ve “aramalı inceleme”nin usul ve şartları ayrıntılı bir şekilde hükme bağlanmıştır. 213 sayılı Kanun'un 142. maddesi uyarınca "İhbar veya yapılan incelemeler dolayısıyle, bir mükellefin vergi kaçırdığına delalet eden emareler bulunursa, bu mükellef veya kaçakçılıkla ilgisi görülen diğer şahıslar nezdinde ve bunların üzerinde arama yapılabilir. Aramanın yapılabilmesi için: 1)Vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların buna lüzum göstermesi ve gerekçeli bir yazı ile arama kararı vermeye yetkili sulh yargıcından bunu istemesi, 2) Sulh yargıcının istenilen yerlerde arama yapılmasına karar vermesi, şarttır." Buna göre, vergi kaçırıldığına delalet eden emarelerin bulunması halinde, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar, arama yapılmasını gerekli kılan bir yazıyla sulh ceza hâkiminden talepte bulunacak, arama kararının verilmesi halinde de, arama işlemi genel kolluk görevlileri tarafından değil, vergi inceleme elemanları gerçekleştirilecektir. VUK’nun 7. maddesine göre genel kolluk, talep üzerine sadece gerekli güvenlik önlemlerinin alınmasını sağlamakla yükümlüdür. VUK'nın 147. maddesinde, “bu bölümde açıkça yazılı olmayan hallerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun arama ile ilgili bulunan hükümlerinin uygulanacağı"nın belirtilmesinden maksat, bu Kanun'un aramaya ilişkin 142-146. maddelerinde açıkça düzenlenen konularda bu hükümlerin, açıkça düzenlenmeyen konularda ise CMK hükümlerinin uygulanmasının sağlanmasıdır. Ceza muhakemesinde, arama olağan bir koruma tedbiri iken, Vergi Hukuku’nda istisnai, olağandışı bir denetim yoludur. Niteliği itibariyle adli arama olmasına rağmen, bu aramanın genel suç kolluğu tarafından değil, vergi inceleme elemanlarınca yapılabilmesi, vergi suçlarına ilişkin olarak yapılacak aramanın özelliğidir. Bir araç koruma tedbiri olarak vergi araması, vergi incelemesi denetim yolunun ön basamağıdır. Amaç, vergi kaçırıldığını ortaya çıkaracak ve destekleyecek belge ve kayıtların bulunmasıdır. Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289). Açıklanan pozitif hukuk normları ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu (29.11.2005, 2005/144 Esas, 2005/150 Karar, 17.11.2009, 2009/7-160 Esas, 2009/264 Karar) kararları ile aynı yöndeki Özel Daire Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir. Yukarıda yer verilen Anayasa ve Yasa hükümleri ile 213 sayılı Kanun'un 142 ve devamı maddeleri hükümleri karşısında somut olaya gelince; Samsun Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlar Şube Müdürlüğünce, istihbari çalışmalar sonucu sanık ...’ın, piyasaya komisyon karşılığı sahte fatura keserek sattığının tespit edilmesi üzerine, 29.11.2005 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığından belirlenen ikamet adresinde suç delillerinin ele geçirilmesi amacıyla arama ve el koyma izni istenmiş, Cumhuriyet Başsavcılığınca nöbetçi Sulh Ceza Hâkimliğinden CMK'nın 116, 119 ve 127. maddeleri uyarınca arama ve el koyma kararı verilmesi talep edilmiş, Emniyet Müdürlüğünün 30.11.2005 tarih 2005/134 sayılı yazısına göre, Samsun 3. Sulh Ceza Mahkemesinden 29.11.2005 tarihinde alınan 2005/1325 Değişik iş Esas, 2005/1281 Değişik iş karar sayılı arama ve el koyma kararı uyarınca aynı gün Kaçakçılık ve Organize Suçlar Şube Müdürlüğü görevlilerince sanığın ikamet adresi olduğu belirtilen adreste yapılan aramada, tamamı başka mükelleflere ait olmak üzere bir kısmı düzenlenmiş, bir kısmı boş, fatura ve irsaliyeler ile boş fatura koçanları,gider pusulaları,bilgisayar dökümleri ve işletme defteri ele geçirilmiş, Cumhuriyet savcısının talimatı ile ele geçirilen bu belgeler incelenmek üzere Samsun Vergi Dairesi Başkanlığına gönderilmiş, idarece bu belgeler ve mükellefin tarh dosyası üzerinden yapılan incelemeler sonucunda inceleme raporları ve vergi suçu raporları düzenlenip, sanıklar ..., ... ve ... hakkında dava şartı olan mütalaanın verilmesi üzerine,ancak sanık ... hakkında dosya içerisinde herhangi bir mütalaa bulunmamasına rağmen 06.11.2008 tarihli iddianame ile 2005 yılında sahte fatura düzenlemek suçundan kamu davası açılmıştır. Emniyet Müdürlüğü görevlileri tarafından, sanığın VUK'nın 359/b maddesi kapsamında kalan suçu işlediğinin tespit edilmesi üzerine, bu aşamada gecikmesinde sakınca bulunduğuna ilişkin bir hâlin varlığı da gösterilmediğine göre, genellikle vergi mükellefleri olan failler için kanun koyucunun öngördüğü ve daha güvenceli olan 213 sayılı Kanun'un 142 ve devamı maddelerindeki özel usule uygun olarak arama ve el koyma işleminin gerçekleştirilmesi, diğer bir ifade ile Cumhuriyet Başsavcılığının, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların sulh ceza hâkiminden talepte bulunması ve arama kararı verilmesi halinde arama işlemini gerçekleştirmesine imkân sağlaması gerekirdi. Genel hükümlere tabi bir suç ihbarı üzerine, delil elde edilmesi amacıyla CMK uyarınca yapılan arama işlemi sonucunda, vergi suçunun da işlendiğini gösteren delillerin bulunması veya VUK'nın 147. maddesi hükmü karşısında, vergi suçuna ilişkin olmasına rağmen gecikmesinde sakınca bulunan hâllerin varlığı halinde, CMK hükümlerine göre arama işlemi yapılabilir ve bu şartlarda yapılan arama sonucunda elde edilen deliller de hukuka uygun kabul edilebilirdi. Ancak somut olayda Kaçakçılık ve Organize Suçlar Şube Müdürlüğünce sanığın VUK’nın 359. maddesi kapsamında olan sahte fatura ticareti yaptığı en başından tespit edilerek, bu suçun delillerinin elde edilmesi amacıyla arama kararı talep edilmiştir. Bu durumda aramanın VUK’nın 142. maddesindeki özel hükümlere uygun gerçekleştirilmesi yerine belirtilen şekilde yapılması hukuka aykırıdır. Ayrıca, bu yöntemle elde edilen fatura ve diğer deliller hükme esas alınarak sanığın mahkumiyetine karar verilirken, CMK’nın 230/1-b madde ve bendi uyarınca hükmün gerekçesinde “delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi” gerektiği de gözetilmemiştir. Dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına imkân bulunmamaktadır. Gerekçeli kararda gösterilen esaslı deliller arasında, vergi denetmen raporu,ikamette elde edilen sahte faturalar,sanıkların suçu işledikleri tutanaklar ve tüm dosya kapsamı gösterilip mahkumiyete esas alınmış ise de, VUK hükümlerine, dolayısıyla hukuka aykırı arama el koyma sonucunda elde edilen deliller üzerinden harekete geçilerek düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporları mahkumiyete esas alınamaz. Diğer yönden, dosyada sanıkların sahte fatura düzenlediklerine dair ikrar bulunmamaktadır. Bu itibarla; sanığın işyerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi deliller ile buna dayanılarak düzenlenen inceleme raporlarının mahkemece hükme esas alınması, 2-Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin, sanık ... ve katılan vekilinin, sanık hakkında sahte fatura düzenleme suçundan açılan kamu davası ile ilgili olarak dava şartı olan 213 Sayılı Kanunun 367. maddesi uyarınca mütalaa bulunup bulunmadığı konusunda yargılama durdurularak Samsun Vergi Dairesi Başkanlığı’ndan mütalaa istenmesi, mütalaa verilmemesi halinde kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, 3-Kabule göre ise; a-Sahte fatura düzenleme suçunda suçun maddi konusunun fatura olması ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 227. maddesinin 3. fıkrasındaki ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanun'un Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' şeklindeki düzenlemeye göre faturaların Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içermesinin gerekmesi karşısında, 2005 yılına ait fatura ayrıntılarının Vergi Dairesi'nden sorularak kanaat oluşturacak sayıda fatura aslı ya da onaylı suretinin istenerek dosya arasında bulundurulması gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde sanıkların mahkumiyetine karar verilmesi, b- Aynı takvim yılı içinde birden fazla sahte fatura kullanmak eyleminin zincirleme suç oluşturduğunun gözetilmemesi, c- Mahkûm olduğu uzun süreli hapis cezası ertelenen sanıklar ... ve ... hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasındaki yazılı hak yoksunluklarına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Yasaya aykırı,katılan vekili, sanık ... müdafii ile sanık ... ve ...’ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmekle hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15.06.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.