10. Hukuk Dairesi 2014/2536 E. , 2014/9306 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ankara 7. İş Mahkemesi Tarihi :06.12.2013 No :2006/335-2013/1266 Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Davacı, 15.08.1994-15.04.200
**10. Hukuk Dairesi 2014/2536 E. , 2014/9306 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi :Ankara 7. İş Mahkemesi Tarihi :06.12.2013 No :2006/335-2013/1266 Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Davacı, 15.08.1994-15.04.2006 tarihleri arasında davalı işyerinde şoför olarak geçen çalışmalarının tespitini istemiştir. Dosyanın tetkikinde, davacının, davalı işyerinden 01.07.1997-05.04.1998 tarihler arasından kısmi bildirimlerinin bulunduğu ayrıca, hizmet cetvelinde görünmeyen ancak işyeri kayıtları ve Kurum raporuna göre de sabit olan 01.12.1994-15.04.1995 tarihleri arasında da davalı işyerinde çalışmaları mevcut olup ayrıca davacı ile davalı şirket arasında yapılmış, 01.01.1999 tarihli adi ortaklık sözleşmesi de bulunmaktadır. Adi ortaklık sözleşmesine göre de, sermaye olarak, davalı şirket aracını, davacının da emeğini yani şoförlüğünü ortaya koyacağı kararlaştırılmıştır. Mahkemece, mevcut adi ortaklık sözleşmesini de esas alarak, davacının davalı şirkette emir ve talimat almak suretiyle devamlılık arz eder şekilde çalışmasının Kurum’a bildirilen süreler haricinde bulunmadığı ayrıca düzenli ücret aldığını gösterir delilde olmadığı sebebiyle davanın reddine dair hüküm tesis edilmiştir. Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun 2. maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre sigortalı sayılacakları belirtildikten sonra, 3. maddesinde kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmış, . Buna göre sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, akitte öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, maddelerde belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır. 506 sayılı Kanunda tanımı yapılmayan hizmet akdinin 5510 sayılı Kanunun 3. maddesinde, 818 sayılı Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade ettiği bildirilmiştir. Pozitif hukukumuzda uyuşmazlık döneminde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Kanunun 313 – 354. maddelerinde düzenlenen akit; işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, iş sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir sözleşme olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de 506 ve 5510 sayılı Kanunların sistematiği ve diğer maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekmektedir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. Adi şirketin dayanağı iki veya daha fazla kimsenin müşterek bir amaca ulaşmak için emeklerini ve mallarını birleştirmeyi kabul ettikleri bir sözleşmedir (BK. Madde 520 ) Adi şirketler, bir ticari girişimi işletmek üzere, kanuna ve ahlâka aykırı olmamak ve “İktisadi Amaç” “Kâr Elde Etmek” üzere her türlü konuda kurulabilir. Ortak amacın gerçekleşmesine elverişli olmak üzere kanuna, ahlâk ve adaba aykırı bulunmayan her şey adi şirketlere sermaye olarak konulabilir. Örneğin; Para, alacak, kıymetli evrak ve menkul şeyler, İmtiyaz, ihtira beratları ve alameti farika ruhsatları gibi sınai haklar, Her çeşit taşınmazlar, Menkul ve gayrimenkul malların faydalanma hakları, Şahsi emek, Ticari itibar, Ticari işletme, Telif hakları, maden ruhsatları gibi iktisadi değeri olan haklar. Ortakların sermaye olarak koydukları maddi mal niteliğindeki sermaye payları hakkında iştirak halinde mülkiyet hükümleri uygulanır. Ortaklar sözleşme ile müşterek mülkiyet şeklini kabul edebilirler. Adi ortaklıklarda kar zararın paylaşımı 522’ nci madde de “Karın Taksimi” ve 523 ‘ncü maddede de “ Kar Zarara Katılma” olarak iki ayrı madde de düzenlenmiştir. 522 ‘nci madde uyarınca “Şerikler, mahiyeti icabınca şirkete ait olan bütün kazançları aralarında taksim ile mükelleftir.” Kar zarara katılma ise 523’ncü madde de hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Ortaklık sözleşmesinde her hangi bir şekil kararlaştırılmamış ise kâr ve zarar yasada belirtilen şekilde paylaştırılacaktır. Yasada, kâr ve zararın paylaşılmasına dair bazı esaslar belirlenmiştir. Buna göre; kâr ve zarar, bir yıllık hesap dönemi sonunda yapılacak bilanço ile belirlenir. Bu sürenin uzatılmasına ilişkin sözleşmede yer alan hüküm batıldır. Ortaklar bütün kârı aralarında bölüşmek zorundadırlar. Aksine hüküm bulunmadığı takdirde, kâr ve zarardan hisse, sermaye katılım payı değişik de olsa, eşit olarak bölüşülür. Ortaklar sözleşme ile farklı esaslar belirleyebilirler. Ortaklardan biri şirkete sermaye olarak emeğini koymuşsa, bu ortağın zarara iştirak etmeyeceği şeklinde sözleşmeye hüküm konulabilir. Bunun dışında ortakların bazılarının kâra veya zarara iştirak etmeyecekleri şeklinde sözleşmeye konulan hükümler batıldır. (Adi Şirketler Genel Hükümler Ve Adi Şirketlerin Borçlar Kanunu Ve Vergi Kanunları Karşısındaki Durumu – Necati Perçin-Gelirler Başkontrolorü Anadaolu Kurumlar Vergi Dairesi Başkanı) Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, davacı ile davalı şirket arasında mevcut bulunan ortaklık sözleşmenin taraflar arasında uygulanıp uygulanmadığının tespiti açısından, sözleşmede İpek Nakliye İşletmeciliği Adi Ortaklığı olarak geçen ortaklığın ticaret sicili, vergi dairesi, Kurum kayıtlarında mevcut olup olmadığının araştırılması, davacının talep döneminde, Kurum’a bildirilen süreler haricinde işyeri kayıtlarında geçen ancak hizmet cetvelinde görülmeyen 1994-1995 dönemine ait bildirimleri akıbetinin sorgulanarak neden kayıtlara geçmediği araştırılmalı ayrıca adi ortaklık sözleşmesinin imzalandığı 1999-2006 döneminde davacının hizmet akdiyle mi, yoksa sözleşme hükümleri gereği ortak olarak mı çalıştığı hususu tereddüde mahal vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalı, resen araştırma ilkesi doğrultusunda, dava konusu dönemde davacı ile birlikte çalışan ve işverenlerin bordrolarında kayıtlı kişiler ile, aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı; bunun dışında sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı, tespiti istenen dönemde davalı işyerinde Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir. Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının isteği durumunda davacıya geri verilmesine, 28.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.