10. Hukuk Dairesi 2023/4960 E. , 2023/5270 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/2482 E., 2022/2139 K. HÜKÜM/KARAR : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ : Yozgat İş Mahkemesi SAYISI : 2020/80 E., 2021/527 K. Taraflar arasındaki hizmet ve sigorta primine esas kazanç tespitine ilişkin davadan dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Ad
**10. Hukuk Dairesi 2023/4960 E. , 2023/5270 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/2482 E., 2022/2139 K. HÜKÜM/KARAR : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ : Yozgat İş Mahkemesi SAYISI : 2020/80 E., 2021/527 K. Taraflar arasındaki hizmet ve sigorta primine esas kazanç tespitine ilişkin davadan dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili, davacı müvekkilinin, köfte-döner-ızgara üzerine faaliyet gösteren davalının yanında kebap ustası olarak 01.12.2010-05.06.2013 tarihleri arasında kesintisiz çalışmasına rağmen davalı işverence hizmetlerinin SGK'ya eksik bildirildiğini, SGK kayıtlarında toplamda 31 günlük hizmetinin gözüktüğünü, aylık 1.500,00 TL ücret almasına rağmen sigorta primlerinin asgari ücret üzerinden yatırıldığını, hak edilen fazla mesai, UBGT ve hafta tatili ücretleri müvekkiline ödenmediği için sigortaya bildirilmediğini ve sigorta primlerinin bu bakımdan da eksik ödendiğini belirterek, fazalaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 01.12.2010-05.06.2013 tarihleri arası davalı işverene ait işyerinde aylık 1.500,00 TL ücretle çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili, davacının çalıştığını iddia ettiği işyerinin 28.03.2011-01.10.2012 tarihleri arasında faaliyet gösterdiğini, davalı işyeri sahibinin belediyeye vermiş olduğu dilekçeye göre işyerini 01.10.2012 tarihinde kapattığını,bahse konu işyerinin Yozgat Belediyesince yapılan ihalede bir başkasına ihale edildiğini ve 01.02.2013 tarihinde ihaleyi alan kişi tarafından tekrar açıldığını, müvekkilinin işletmiş olduğu işyerinin götürü usul ile çalışan ancak bir kişinin geçimini sağlayabileceği küçük bir köfteci dükkanı olduğunu, müvekkilinin bu dükkanda eşi ile birlikte çalıştığını, daha sonra işsiz bacanağının yardım amaçlı yanında bulunduğunu, davacının ilk işyerinin açıldığı tarihlerde bir ay süre ile çalıştığını, daha sonra da işten çıkış bildirgesinde belirtildiği üzere istifa nedeni işten kendisinin ayrıldığını, delil olarak sunulan ücrete ilişkin belgenin sırf bankadan kredi çekmesi için rica üzerine hazırlatılan bir belge olduğunu, davacının 2012 Temmuz ayında yengesi adına davalı işyeri ile aynı mahiyette işyeri açtığını, işlerinin az olması nedeniyle müvekkilini sürekli suçladığını, en son abisi ile birlikte işyerine saldırıp maddi zarara neden olduklarını, konu ile ilgili soruşturma dosyası açıldığını, davacının 2013 Mart ayında SGK'na sigortasının yapılmadığı şeklinde şikayette bulunduğunu, SGK tarafından yapılan inceleme sonucunda davacının resmi olarak gösterilen tarihler haricinde fiili çalışma yaptığına dair bir kanaat oluşmadığı için talebinin reddedildiğini, davacının çalıştığını iddia ettiği tarihlerde yeşil kart sahibi olduğunu, davacının fiili olarak çalıştığını iddia ettiği tarihler için yeşil kart sahibi olmasının fiili çalışmasının olmadığının en büyük delili olduğunu beyanla, davanın reddini istemiştir. Feri müdahil kurum vekili cevap dilekçesinde, husumet itirazında bulunduklarını, yasal düzenleme gereğince müvekkili kurumun davada davalı taraf olmayıp ihbar üzerine davaya katılan fer'i müdahil konumunda olması gerektiğini, diğer davalıya ait kantin işletmesinin 01.07.2011 tarihi itibariyle kanun kapsamına alınmış olup halen kanun kapsamında faaliyetini sürdürdüğünü, davalı şirketin davacı adına 08.04.2011-07.05.2011, 04.06.2011-04.06.2011 tarihlerinde işe giriş ve çıkış bildirgelerini verdiğini, davacının diğer davalı yanındaki çalışmalarının kısmi ve kesintili olduğunu, davacının şikayeti üzerine SGK Denetmeni tarafından 09.05.2013 tarihli inceleme raporu düzenlendiğini, raporda müştekilerin sundukları belgeler ile işverenin ifadesi ve yasal kayıtlar arasında çelişkiler olması nedeniyle tespitin yapılamadığının bildirildiğini, davanın kamu düzenine ilişkin olması sebebiyle mahkemenin tahkikatı resen genişletmesi gerektiğini beyanla, davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının 08.04.2011-07.05.2011 tarihleri arası 30 gün, 04.06.2011 tarihinde 1 gün olmak üzere toplam 31 gün davalı ...'nın 1017664 işyeri sicil numaralı Cumhuriyet İlköğretim Okulu adresinde bulunan işyerinden yatırıldığı, Yapı Kredi Bankası tarafından; davacıya 03.02.2012 tarihinde bireysel taksitli kredi verildiği, anlaşmaya istinaden ödeme yapıldığının bildirildiği, Yozgat Vergi Dairesi tarafından; 1017664 işyeri sicil numaralı işyerinin ... adına olduğu, bu işyerinin 2010 yılında işletilmediği, 2011 yılının nisan ayında köfte işletmesi faaliyetinde bulunulduğu, 2012 yılının haziran ayında işyerini boşaltarak Yozgat Belediyesine teslim edildiği, bu yerin kentsel dönüşümden dolayı Yozgat Belediyesince yıkıldığının bildirildiği, Yozgat Defterdarlık Vergi Dairesi tarafından; ...'nın 25.10.2010 tarihinden itibaren köftecilik ve çay ocağı işletmesi faaliyetine başladığı, bu faaliyetini 31.12.2010 tarihinde terk ettiği, 15.07.2013 tarihinde köftecilik ve çay ocağı işletmesi faaliyetine tekrar başladığı, faaliyetinin devam ettiğinin bildirildiği, Yozgat Vergi Dairesi tarafından; davacı ...'ın 02.09.2013 tarihinden itibaren ciğer, kokoreç, köfte ve kebap satışı faaliyetinden dolayı mükellefi iken bu faaliyetini 31.12.2015 tarihinde terk ettiğinin bildirildiği, Yozgat Belediye Başkanlığı tarafından; mülkiyeti belediyeye ait olan 16 nolu işyerinin 01.02.2011 tarihinde ... adına kiraya verildiği, ...'nın bu işerini 01.10.2012 tarihinde bıraktığı, 16 nolu işyerinin 01.03.2013 tarihi tarihinde ... adına kiraya verildiği, işyerinde herhangi bir denetim yapılmadığının bildirildiği, SGK Yozgat Sosyal Güvenlik il Müdürlüğünce; 1017664 işyeri sicil numaralı işyerinin Cumhuriyet İlköğretim Okulu bünyesinde Kantin işletmesi olduğu belirtilerek kira sözleşmesi sunulmuş olup, 01.12.2010 tarihli kira sözleşmesinin davalı ... ile Okul yönetimi arasında imzalı olduğu, yaklaşık 6 m2 kantinin işletme hakkının devredildiği, işyerinin 08.01.2011 tarihinde kanun kapsamına alındığı, 04.06.2011 tarihinde kanun kapsamından çıkarıldığı, davacı ...'ın Nisan 2011 ayında 23 gün, Mayıs 2011 ayında 7 gün, haziran 2011 ayında 1 gün bildiriminin yapıldığı, ... adına 1025584 işyeri sicil numaralı ciğer, kokoreç, köfte ve kebap satışı işyerinin 25.04.2014 tarihinde kanun kapsamına alındığı, sigortalılarının ... ve Abdulkadir Uçar olduğu; davacı tanığı, ...'nın işyeri veya komşu işyeri tanığı olmadığı, davacı tanığı, ...'ün davacıyla aynı işyerinde üç sene birlikte çalıştıkları, kendisinin işyerine 2010 yılında girdiğini belirtmiş ise de tanığın davalı yanında sigorta kaydının bulunmadığı, davalı tanıklarının, davacının 1-2-3 ay davalı yanında çalıştıklarını belirttikleri, kamu tanıkları ve komşu işyeri tanıkları ise; davacıyı davalı işyerinde çalışırken görmediklerini veya davacının düzenli çalışmadığını belirtikleri, SGK'dan gelen müzekkere cevabına göre dinlenilen davacı tanıklarının davalı işyerinde kayıtlı çalışmalarının bulunmadığının tespit edildiği, dinlenen tüm tanık beyanları ve Kurumlardan gelen yazı cevapları bir arada değerlendirildiğinde, tanık beyanlarının ve yazı cevaplarının davacının davalı işyerinde devamlı ve kesintisiz çalıştığını ispatlamaya yeterli olmadığı; zira 1017664 işyeri sicil numaralı işyerinin ... adına olduğu, bu işyerinin 2010 yılında işletilmediği, 2011 yılının nisan ayında köfte işletmesi faaliyetinde bulunulduğu, 2012 yılının haziran ayında işyerini boşaltarak Yozgat Belediyesine teslim edildiği, bu yerin kentsel dönüşümden dolayı Yozgat Belediyesince yıkıldığı, davalının eşi ...'nın 25.10.2010 tarihinden itibaren köftecilik ve çay ocağı işletmesi faaliyetine başladığı, bu faaliyetini 31.12.2010 tarihinde terk ettiği, 15.07.2013 tarihinde köftecilik ve çay ocağı işletmesi faaliyetine tekrar başladığı, mülkiyeti belediyeye ait olan 16 nolu işyerinin 01.02.2011 tarihinde ... adına kiraya verildiği, ...'nın bu işlerini 01.10.2012 tarihinde bıraktığı, 16 nolu işyerinin 01.03.2013 tarihi tarihinde ... adına kiraya verildiği anlaşıldığından davacının dava konusu uyuşmazlık dönemini kapsar şekilde kesintisiz bir çalışmasının mümkün olamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davacı vekili, mahkemece hatalı değerlendirme yapılarak karar verildiği, ...'nın davacının yanında çalıştığını ikrar ettiği de sabit olduğunu, belediyenin yazılı cevaplarında davalının ve ...'nın organik ilişkisinin tespit edildiğini, hiçbir yasal gösterge olmadığı halde tüm bu esasen müvekkil lehine olan deliller her nedense aleyhineymiş gibi değerlendirilerek müvekkilin haklı davasının reddine karar verildiğini, davalı ile menfaat ilişkisi olan kişilerin beyanlarına itibar edildiğini ancak kamu tanığı olarak dinlenen kişilerin ifadelerinin nazara alınmadığını belirterek, kararın kaldırılmasını istemiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile somut olayda, davalının 01.02.2011-01.10.2012 tarihleri arasında Belediyeye ait dükkanı kiralayarak köftecilik yaptığı, davacının 08.04.2011-07.05.2011 ve 04.06.2011-04.06.2011 tarihleri arasında davalı adına kayıtlı kantin işyerinden bildiriminin yapıldığı, Mahkemece dinlenen davacı tanıklarının komşu işyeri ve bordrolu çalışan olmadığı, dinlenen komşu işyeri tanıklarının ise davacının davalı iş yerinde kısa süreli çalıştığını beyan ettiklerinden, davacının bildirim yapılan süre dışında davalı iş yerinde çalıştığının ispatlanamadığı davanın reddine dair kararının yerinde olduğu, mahkemenin maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili, istinaf dilekçesinde öne sürdüğü gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, hizmet ve sigorta primine esas kazanç tespitine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1) Dava, 5510 sayılı Kanun'un madde 86/9 uncu maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” Davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesinde bu tür hizmet tespiti davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge ve yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması halinde somut bilgilere dayanması inandırıcı olmaları koşuluyla bordro tanıkları veya iş ilişkisini bilen komşu işyeri çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen diğer tanıklarla dahi sonuca gitmek mümkündür. Bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunlu olup mahkemece, tarafların sunduğu deliller ile yetinilmemeli, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri esas alınarak kendiliğinden araştırma ilkesi benimsenmeli, sigortalılığın kabulü ve hüküm altına alınabilmesi için hizmet akdinin ve eylemli çalışmanın varlığı ortaya konulmalıdır. 2) Davanın yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Kanun'un “Prime Esas Kazançlar” başlıklı 80 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayıl Kanun'un 86/9 uncu maddelerine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 inci ve 80 inci maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288 inci maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde, senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289 uncu maddesinde, 288 inci madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292 nci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200 üncü ve 202 nci maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur. Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir. 3. Değerlendirme 1.Eldeki davada, Mahkemece, davacının davalıya köfte satan işyerinde çalıştığı iddiasıyla açılan davada verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Dosya kapsamında; davalı ... adına 1017664 sicil numaralı Cumhuriyet İlköğretim Okulu adresinde kayıtlı kantin işletmesi bulunduğu, aynı zamanda mülkiyeti Yozgat Belediyesine ait Büyük Cami altı No:16 Yozgat adresinde de davalı tarafından işletilen bir işyeri bulunduğu, davalının 01.10.2012 tarihinde icarında olan bu işyerini işlerinin kötü olması nedeniyle boşaltarak anahtarını teslim ettiğine dair Belediyeye dilekçe sunduğu, Belediyenin de bu nedenle teminatların irat kaydedilmesine ilişkin iç yazışma yaptığı; davalının yargılama aşamasında alınan beyanlarında 2012 yılının Temmuz ayında davacının 3 dükkan ileride aynı mahiyette bir işyeri açtığını, işyerinin yengesi adına kayıtlı olmakla birlikte davacı tarafından işletildiğini ve işleri az olduğu için davalıyı suçladığını, davacının abisi Murat ile birlikte işyerine saldırıp maddi zarara neden olduğunu, Yozgat Cumhuriyet Başsavcılığının Sor. No: 2014/3247 sayılı soruşturma dosyasında soruşturmanın devam ettiğini, davacının 22.06.2012 tarihinde yeşil kart talep ettiğini ve 04.07.2012 tarihinde de kendisine yeşil kart verildiğini beyan ettiği; davacının kuruma şikayeti üzerine davalının Müfettişe verdiği 30.04.2014 tarihli ifadesinde ise 2011 yılında kantin işletme ihalesini aldığı, burada eşi Döndü ile davacı ...'ın çalıştığını, aynı zamanda 2011 yılında Yozgat Belediyesi'nde Büyükcami altında yer alan 16 nolu dükkanı ihale ile kiralayarak köfteci ve çaycı olarak faaliyet gösterdiğini, işin başladığı zamanda davacının yaklaşık 1 ay kadar hem köfte ve çaycılık hem de okul kantini işinde yardım ettiğini, yanında çalıştığı dönemlerde sigorta bildirimini yaptığını beyan ettiği anlaşılmaktadır. Mahkemece, öncelikle bu köfte satış işyerinin kanun kapsamına alınıp alınmadığı, hangi tarihler arasında faaliyette bulunduğu hususlarının açıklığa kavuşturulması gerektiğinden, işyerine ait vergi kayıtları, kira kontratı, işyeri açma ve denetim belgeleri getirtilmek suretiyle faal olduğu tarihler belirlenmeli, işyeri kapsamda ise sicil dosyası, dönem bordroları celbedilip tespit edilecek bordro tanıkları dinlenilmeli, yoksa bu işyerine komşu işyerleri araştırılarak tespit edilen işverenler ve bordrolu çalışanları yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, davalının beyanlarında geçen ceza dava dosyası araştırılmalı, dosya kapsamındaki bilgiler beyanlar değerlendirilmeli, davacının bu süre içinde yeşil kart istediği iddia edilmekle yeşil karta ilişkin belgeler celbedilmeli, yengesi adına açılıp kendisi adına çalıştığı işyeri bulunup bulunmadığı araştırılmalı, dava konusu dönem sonrasında kendi işyerini açtığı hususu da değerlendirilmeli, prime esas kazanç tespiti konusunda da yukarıda yer alan mevzuat hükümleri nazara alınarak yapılacak değerlendirme sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. VI. KARAR 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,11.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.