13. Hukuk Dairesi 2013/27805 E. , 2014/27514 K. MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmasız davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... Sağlık ve Eğitim Hizmetleri A.Ş vekili avukat ... ile davacı vekili avukat ...'…
**13. Hukuk Dairesi 2013/27805 E. , 2014/27514 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmasız davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... Sağlık ve Eğitim Hizmetleri A.Ş vekili avukat ... ile davacı vekili avukat ...'nun gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, 3.7.2004 tarihinde davalı hastanede apandisit ameliyatı olduğunu, ameliyattan çıktığı günün akşam saatinde hastanede görevli hemşire tarafından sol kalçasına ağrı kesici iğne yapıldığını, iğnenin yanlış yapılması nedeniyle sol ayağında hareket kabiliyetinin kalmadığını, ayağının kısmen felç olduğunu, davalı hastanenin özen görevini yerine getirmemesi nedeniyle işine gidip gelemez hale geldiğini, hayatının güçleştiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin maddi ve manevi tazminat talep etme hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 50.000 TL maddi tazminatın 7.3.2004 tarihinden işleyen faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiş; 23.12.2010 tarihli dilekçesi ile davasını ıslah etmiştir. Davalı, davacının davalı hastanede ameliyat olduğunu, ameliyat sonrası vurulan ağrı kesici iğnenin de doktor reçetesine bağlı olduğunu ve ehil bir hemşire tarafından uygulandığını, iğnenin rastgele saplanmasının söz konusu olmadığını, enjeksiyonun doğru yere yapılması halinde dahi davacıdaki gibi bir riskin her zaman bulunduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, manevi tazminat bakımından istemin kısmen kabulü ile; 50.000-TL manevi tazminatın olay tarihi olan 03/07/2004 tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, BK’nun 43-44 maddeleri gözetilerek maddi tazminata 1/3 oranında indirim yapılmak sureti ile 306.405, 58 TL tazminatın olay tarihi olan 03/07/04 gününden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazla istemin reddine dair verilen kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 11.06.2012 gün, 2011/12818 Esas, 2012/ 15013 Karar sayılı ilamı ile özetle “Somut olayda, davacı apandisit rahatsızlığı nedeniyle 2013/27805-2014/27514 Götürmüş oldukları davalı hastanede ameliyat sonrası, hastahane çalışanı olan ihbar edilen ... tarafından yapılan enjeksiyon sonrasında sol bacağında “sağ düşük ayak tanısı” ve %3, 2 sakatlık oranının tespit edildiği anlaşılmakta olup, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu tarafından verilen 12.12.2010 havale tarihli rapordan "2004 yılının 7 ayındaki apendektomi sonrası yapılan enjeksiyona bağlı olduğu iddia edilen arızanın enjeksiyon sonucu geliştiği, yapılan iğnenin komplikasyonu olduğu, maluliyet tayini gerekmediği şeklinde rapor verilmiş", Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu’ nun 17.7.2007 havale tarihli raporunda ise " ....enjeksiyonun doğru yere yapıldığının Mahkemece kabulü halinde ortaya çıkan düşük ayak tablosunun enjekte edilen ilacın komplikasyonu olduğu, bu halde maluliyet gerekmediği ve davalıya kusur izafe edilemeyeceği" belirtilmiştir. Mahkemece, davalının kusurlu olduğuna dair bir belirleme olmadığı halde davanın kabulüne karar verildiği görülmektedir. Öyle olunca enjeksiyonun doğru yere yapılması halinde davalının kusurlu olmayacağı açıktır. Davalı, bilirkişi raporuna itiraz edilerek, yeniden rapor alınmasını talep edilmişse de, mahkemece davalının talebi kabul edilmemiştir. Eksik incelemeye dayanılarak hüküm kurulamaz. O halde mahkemece, davacıya uygulanan enjeksiyonun doğru yere yapılıp yapılmadığı ile ilgili tüm bilgi ve belgeler, hastane kayıtları, çekilen tüm filmler, epikriz ve Adli Tıp Raporu da birlikte gönderilerek, Üniversite Öğretim Üyelerinden oluşturulacak, konusunda uzman, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan, davacıya yapılan enjeksiyonun usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığı, hastada oluşan hasarın, “enjeksiyonun hatalı uygulanması”na bağlı olarak gelişebileceği ve bunların gelişme olasılıkları, kas içine ve usulüne uygun olarak yapılan bir enjeksiyon sonrasında “nöropati” gelişmesinin mümkün olup olamayacağı, mümkünse, bu durumun meydana getireceği bulguların neler olduğu, enjeksiyon öncesinde yapılması gereken muayenenin ve sonrasında gereken tüm tıbbi müdahalelerin yapılıp yapılmadığı üzerinde durulup irdelenmek suretiyle, olayda davalılara atfı kabil bir kusur bulunup bulunmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak az yukarda açıklanan ilke ve esaslara göre davalıların kusurlu olup olmadıkları belirlenmeli, sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.” gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda manevi tazminat yönünden istemin kısmen kabulü ile; 50.000, 00-TL manevi tazminatın olay tarihi olan 03/07/2004 yılından itibaren yasal faizi ile davalı hastaneden alınıp davacıya verilmesine, fazla istemin reddine, maddi tazminat bakımından alınan bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinden ıslah dilekçesi de nazara alınarak BK 43-44 mad kapsamında 1/3 oranında indirim yapılmak sureti ile, 306.405, 58-TL’nin 3/7/2004 gününden yürüyen yasal faizi ile davalıdan hastaneden alınarak davacıya verilmesine, fazla istemin reddine karar verilmiş, hüküm; taraflarca temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle dava tarihinin gerekçeli karar başlığında yanlış yazılması maddi 2013/27805-2014/27514 hataya dayalı olup mahallinde her zaman düzeltilmesinin mümkün bulunmasına göre davalının yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Davacının temyiz itirazlarının incelenmesinde; Davacı, dava dilekçesinde alacağın avans faizi ile tahsilini istemiş olup, mahkemece yasal faize hükmedilmiştir. Yeni TTK 19. maddesi (eski TTK 21.madde) hükmü uyarınca tacir olan davalının borçlarının ticari olması asıl olup, taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmelerin, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça diğer taraf içinde ticari iş sayıldığı anlaşılmakla, davacının avans faizi talep edebileceğinin kabulü gerekir. Bu nedenle mahkemece hükmolunan alacağa avans faizi yürütülmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. 3-Dava, vekalet sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Mahkemece, BK 43-44 maddeleri kapsamında 1/3 oranında taktiren indirim yapılmasına rağmen davacı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. Ne var ki 2. ve 3. bentte sayılan bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın düzeltilerek onanması HMK'nun 370.maddesi gereğidir. SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının bütün temyiz itirazlarının reddine, ikinci ve üçüncü bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün (1.) ve (2.) fıkrasında yer alan “yasal faizi” sözlerinin hükümden çıkartılarak yerine “avans faizi” sözlerinin yazılmasına, (5.) fıkrasında yer alan “Ret edilen maddi tazminat yönünden; avukatlık ücret tarifesi gereğince hesaplanan 13.642, 17 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, ” cümlesinin hükümden çıkartılarak ”Reddedilen maddi tazminat yönünden davalı yararına ücreti vekalet verilmesine gerek bulunmadığına” cümlesinin yazılmasına, hükmün düzeltilmiş bu şekli ile ONANMASINA, 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, aşağıda dökümü yazılı 2.647,50 TL kalan harcın temyiz edenden alınmasına, peşin alınan 24.30 TL. temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 18.9.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.