(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi 2020/2104 E. , 2020/7178 K. MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile …
**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi 2020/2104 E. , 2020/7178 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davanın reddini talep etmiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Dairemizce verilen 26.09.2018 tarihli bozma ilamı ile yapılacak araştırma neticesinde davalı işyeri ile dava dilekçesindeki adresin irtibatlı olmadığının anlaşılması halinde dava dilekçesinin ticaret sicilinden tespit edilecek davalı şirket adresine usulüne uygun olarak tebliğ edilerek deliller toplandıktan sonra sonucuna göre değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerektiği belirtilmiş, Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir. Temyiz: Karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasında davacının aylık ücretinin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Tır şoförleri yurtiçinde veya yurtdışına sefer yapmak olmak üzere iki şekilde çalışabilirler. Ülke içinde taşımacılık işinde çalışan tır şoförlerinin ücretleri taraflar arasında temel ücret olarak kararlaştırılabileceği gibi, sabit ücrete ilave olarak sefer sayısına ya da katedilen kilometre başına ödenen prim şeklinde gerçekleşebilmektedir. Uluslararası alanda çalışan tır şoförlerinin ücretleri genelde asgari ücret ve sefere bağlı prim esasına göre belirlenmektedir. Bazı işveren uygulamalarında ise garanti ücret olarak adlandırılan asgari ücret ödenmeyip, sadece sefere bağlı prim ödemesi yapılmaktadır. Bu ihtimalde de tır şoförünün ücreti salt sefer primlerinden oluşur. Sefer primi, uygulamada harcırah olarak adlandırılmakta ve gidilen ülkeye göre değişkenlik gösterebilmektedir. Sözü edilen sefer primi, yol geçiş ücretleri ve diğer masraflar için verilen, Türkiye’ye dönüşte belge karşılığı kapatılan avanstan farklı olup, tamamen işçiye ödenen ücret niteliğindedir. Yerleşik Yargıtay kararlarında da uluslararası alanda faaliyet gösteren tır şoförlerinin yasal asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilmektedir. Uluslararası taşımacılık işinde çalışan tır şoförünün aylık ücretinin tartışmalı olması durumunda, tarafların ikame ettikleri delillerle kesin bir sonuca ulaşılamaması halinde ilgili işçi ve işveren meslek kuruluşları ile gerektiğinde sendikalardan ücret araştırması yapılmalıdır. İşçinin çalıştığı süre içinde taşıma işini gerçekleştirdiği ülkeler belirtilerek sefer başına ne kadar ücret alabileceği belirlenmeli ve dosya kapsamındaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmelidir. Sefer primi hesabı yönünden işçinin aylık veya yıllık sefer sayılarının tartışmalı olması ve bu konunun diğer delillerle kesin olarak kanıtlanamaması durumunda işçinin yurda giriş ve çıkış kayıtları emniyet birimlerinden getirtilmeli ve buna göre değerlendirme yapılmalıdır. Yurtdışı sefer primi, ücretin eki olmayıp ücret niteliğinde olmakla tazminata esas ücrette doğrudan dikkate alınır. Ücretin asgari (garanti) ücret ve sefer primi toplamından oluşması durumunda, işçinin ayda kaç sefer yaptığı belirlenerek aylık sefer primi ile asgari ücretin toplamı üzerinden tazminata esas ücret tespit olunur. Yurt dışına çıkış periyodunun değişkenlik göstermesi ve gidilen ülkeye göre sefer priminin değişmesi halinde, işçinin bir yılda yapmış olduğu seferlere göre aldığı prim tutarları toplamının bir güne bölünmesi suretiyle günlük tazminata esas ücret belirlenir. Somut uyuşmazlıkta, davacı, dava dilekçesinde aylık net 1.000,00 TL ücret ve bu ücrete ek olarak da km başına 0,10 krş harcırah aldığını, ayda ortalama 20-25 gün yolda olduğunu ve böylece ücretinin net 2.000,00 TL'ye denk geldiğini, ancak bu miktarın kendisine ödenmediğini belirtmiştir. Davalı davacının ücretinin 1.000,00 TL'lik kısmına itiraz etmemiş olup, sürücülerin maaş+harcırah ödemesi ile istihdam edildiklerini belirtmiştir. Mahkemece, aylık 1000,00TL net ücret + 0,20TL yol primi ile ayda 3 kez limana gelen gemi yükleri seferleri için sefer başına 20,00TL ücret ile çalıştığı, bu nedenle de akdin fesih tarihi itibariyle tazminata esas son günlük ücretinin brüt 121,03TL olduğu, akdin fesih tarihi itibariyle son günlük çıplak ücretinin brüt 46,63 TL olduğu, günlük yol priminin 83,33TL, günlük sefer priminin 2,00TL olduğu, fesih tarihindeki kıdem tazminatı tavan miktarının ise 114,61TL olduğu kabul edilmiştir. Davacı tanıklarının beyanına göre, davacının aylık net 1.000,00 TL sabit ücret ile km başına 0,20 krş sefer primi aldığı sabittir. Ancak davacının dava dilekçesindeki beyanına göre, taleple bağlı kalınarak ücretinin net 1.000,00 TL ve km başına 0,10 krş olan sefer priminden oluştuğu kabul edilmelidir. Ancak, dosya içerisinde davacıya ait takograf kayıtları bulunmamakta ve tanık beyanlarına göre davacının aylık kaç km yaptığı konusunda net bir sonuca ulaşılamamaktadır. Bu durumda, davacıya ait bordrolarda yer alan son bir yıla ilişkin prim tahakkuklarının çalışılan süreye oranlanmak suretiyle bulunacak bir günlük karşılığının sabit net günlük ücrete eklenmesiyle davacının ücret miktarının tespit edilmesi gerekmektedir. Mahkeme kararı bu sebeple hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 3-Taraflar arasında davacının fazla mesai ücreti alacağının olup olmadığı noktasında uyuşmazlık vardır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür. Somut uyuşmazlıkta; hükme esas bilirkişi ek raporunda, davacının ayda 3 kez gemi geldiği günlerde 11 saati aşan çalışmalar nedeniyle sefer günü yaptığı 17,5 saatlik çalışmasının 6,5 saatlik kısmının fazla çalışma olduğu ve ayda 3 kez bu şekilde çalıştığı, imzasız ücret bordrolarında bulunan fazla çalışma tahakkuklarının da mahsup edileceği belirtilmiştir. Ancak, Dairemizin 26.09.2018 tarihli bozma ilamı öncesinde davalı temyiz dilekçesi ekinde ve bozma sonrası cevap dilekçesi ekinde 2012-2013-2014 yıllarına ilişkin imzalı-imzasız ücret bordrolarını sunduğu, bu bordroların bir kısmında fazla çalışma tahakkuklarının olduğu görülmektedir. Bu durumda; imzalı ücret bordrolarında fazla çalışma tahakkuklarının bulunduğu dönemlerin dışlanması, davacının banka kayıtları da getirtilerek imzasız ücret bordrolarında fazla çalışma tahakkukları bulunan dönemlerdeki ödemelerin örtüşmesi halinde ise söz konusu fazla çalışma tahakkuklarının mahsubunun yapılması gerekmektedir. 4-Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının dini ve milli bayram günlerinde çalıştığı kabulüyle hesaplama yapılmış ise de, aynı işverene karşı açılan ve Dairemiz incelemesinden geçen benzer dosyada aynı işi yapan ... ...’ın 2017/19061 Esas sayılı dosyasında dini bayram günlerinin 1. günü hariç diğer tatil günleri ile diğer tüm resmi bayram tatillerinde çalıştığı kabul edilerek sonuca gidilmiştir. Eldeki dosya yönünden de davacının dini bayram günlerinin 1. günü hariç diğer sair genel tatil günlerinde çalıştığının kabulü ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınması dosya kapsamına daha uygun düşecektir. Kararın bu yönüyle de bozulması gerekmiştir. 5-Davacının yıllık izin ücreti alacağı olup olmadığı konusunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada ilişkinin sona erme şeklinin ve haklı olup olmadığının önemi bulunmamaktadır. Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir. Sözleşmenin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da, iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar. Yıllık izin hakkı anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. İşçinin iş sözleşmesinin devamı süresinde kullanmadığı yıllık izinlere ait ücreti istemesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında izin hakkının bulunduğunun tespitini istemesinde hukuki menfaati vardır. Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi ek raporunda, davacının 1 tam yıl çalışması karşılığı izin hakkı olan 14 günlük izninden davalı işveren tarafından sunulan ve yıllık izin ücreti olduğuna dair ibarelerin işaretli olduğu (ya da belirtildiği) tespit edilen 3 günlük kullanılan izin dikkate alındığında bakiye 11 günlük izin alacağının hesaplandığı belirtilmiştir. Dosyaya davalı tarafça sunulan davacı imzası da bulunan Personel İzin Formlarında 10+2+1 = Toplam 13 gün iznin ne izni olduğu anlaşılamamakla birlikte yıllık izin olarak belirtilen 9+5 = Toplam 14 günlük izne ilişkin belge bulunduğu görülmektedir. Bu durumda, (gerekirse davacı asile de gösterilerek beyanının alınmasından sonra) söz konusu izin belgelerine ve tüm dosya kapsamına göre değerlendirme yapılarak bir karar verilmelidir. 6-Diğer yandan, davacının davalıda işe giriş tarihi olan 31.05.2012 tarihinin hükümde kıdem tazminatının faiz başlangıcı olan akdin fesih tarihi olarak gösterilmesi de hatalı olmuştur. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.06.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.