23. Hukuk Dairesi 2015/7495 E. , 2017/1825 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davacı vekilince duruşmasız, davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de, dosya içerisinde tebligat için mürafaa pulu bulunmadığından duruşma isteminin red edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A
**23. Hukuk Dairesi 2015/7495 E. , 2017/1825 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davacı vekilince duruşmasız, davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de, dosya içerisinde tebligat için mürafaa pulu bulunmadığından duruşma isteminin red edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacılar vekili, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, buna göre davalı arsa sahibine 300.000,00 Euro ödendiğini, davalının sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle inşaata başlanılamadığını, fesih için dava açtıklarını, davanın reddedildiğini ve kararın onandığını, yer teslimi için davalıya ihtar gönderilmesine rağmen, davalının başka bir şirketle sözleşme yaparak, taşınmazı devrettiğini ve sözleşmenin ifasının imkansız hale geldiğini ileri sürerek, ödenen 300.000,00 Euronun tahsilini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, tüm dosya kapsamından, taraflar arasında daha önce görülen davada, sözleşmenin ayakta olduğunun tespit edildiği ve kararın kesinleştiği, arsa sahibinin başka bir yüklenici ile sözleşme yapması nedeniyle, davacı yüklenicinin fesih talep etmekte haklı olduğu, davacının edimini yerine getirmesinin artık imkansız olduğu, sözleşme gereğince davalıya banka havalesi yoluyla 505.000,00 TL ödendiği gerekçesiyle, sözleşmenin ifa imkansızlığı nedeniyle geriye doğru feshedildiğinin ve bu fesihte davacının haklı olduğunun tespitine, 505.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2) Davacı yüklenici ortaklık tarafından, 15.08.2008 günü açılan ... 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/650 Esas numaralı dava dosyasında, yüklenici ortaklık, taraflar arasındaki 20.11.2007 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile ödenen 300.000,00 Euro'nun, kâr kaybı ve manevi tazminatın tahsilini, karşı davada, davacı arsa sahibi ise, gecikme tazminatının tahsilini talep etmişler; mahkemece verilen ilk karar, 15. Hukuk Dairesi'nin, 20.10.2011 tarihli ilamıyla özetle; davacı yüklenici fesih iradesini bildirmesine rağmen, arsa sahibince kabul edilmediği, bu durumda, yüklenicinin ancak, arsa sahibinin kusurlu olması halinde sözleşmenin feshini talep edebileceği, arsa sahibi davalının ihtar üzerine vekaletname verdiği, projeleri onaylamamasında arsa sahibinin kusurlu sayılamayacağı ve yine sözleşmede villaların ultra lüks yapılacağı bildirildiğinden, asansör yapılmasını istemesinin sözleşmeye aykırı olmadığı, bu nedenle asıl davanın reddine karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak verilen kararda, asıl ve karşı davanın reddine karar verilmiş ve karar Yargıtay denetiminden geçerek 11.02.2014 tarihinde kesinleşmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmede, 4 ay içinde projelerin belediyeye onaylatılarak ruhsata hazır hale getirileceği ve ruhsattan itibaren 30 ayda teslim edileceği kararlaştırılmış olmasına rağmen, yukarıda açıklanan bozma ilamında da belirtildiği gibi, davacı yüklenici ortaklık, sözleşmenin gereklerini zamanında yerine getirmediği gibi, açtığı fesih davasında arsa sahibinin kusurlu olmadığı tespit edilmiş, arsa sahibi ise uzun süre edimin ifasını beklemiş, ancak yüklenici edimlerini yerine getirmeyince, makul süre bekleyerek başka bir yüklenici ile 18.10.2011 günlü sözleşme imzalamıştır. Bu durumda, sözleşmenin ifasının imkansız hale gelmesinde, arsa sahibinin kusurlu olduğundan söz edilemez. O halde, mahkemece, fesihte davacının haklı olduğunun tespiti yönünde karar verilmesi doğru olmamıştır. Bununla birlikte, sözleşmenin feshi halinde, taraflar sözleşme uyarınca birbirlerine verdiklerini, sebepsiz zenginleşme hükümleri gereğince, kusur durumlarından bağımsız olarak birbirlerinden geri talep edebilirler. Bu itibarla, sözleşmede, davalıya ödendiği bildirilen 300.000,00 Euro'nun davalıdan tahsiline karar vermek gerekirken, banka dekontlarında belirtilen miktarın tahsiline karar verilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadelerine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.06.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (Muhalif) MUHALEFET ŞERHİ Taraflar arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, yüklenicinin kusuruna istinaden feshedildiği kabul edildiğine göre, arsa sahibi sözleşmenin geriye etkili feshinden dolayı menfi zararını talep edebilir. Menfi zarardan maksat: Sözleşmenin uygulanacağına güvenilerek yapılan ve malvarlığını eksilten harcama ve giderler ile başka bir yüklenici ile daha elverişli sözleşme yapma fırsatının kaçırılmasından dolayı ortaya çıkan zararların tamamına denir. Bir başka değişle, arsa sahibi, “geriye etkili feshedilen sözleşmeyi” yapmasaydı malvarlığından eksilmeyecek miktar, menfi zararıdır. Menfi zarar, fiili zarar ve yoksun kalınan kardan oluşur. Yoksun kalınan kardan maksat, arsa sahibinin daha iyi koşullarda sözleşme yapma fırsatını kaçırmaktan kaynaklanan karıdır. Arsa sahibinin menfi zararını talep edebilmesi için, yüklenicinin kusurlu olması ve temerrüde düşmesi öte yandan sözleşmenin geriye etkili feshedilmesi gerekir. Menfi zarar, sözleşmenin geriye etkili feshinin hüküm ve sonuçlarını doğurduğu tarih esas alınarak hesaplanır.Gerek, karşılıklı olarak verilenlerin iadesi, gerekse menfi zararın giderilmesinin hukuki dayanağı TBK m 125/3 olup, bu taleplerle, sebepsiz zenginleşme hükümleri yarışmaz. Ancak, tasfiyede sebepsiz zenginleşme hükümlerinden kıyas yoluyla yararlanılabilir.( Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop sh.967-968) Nitekim, Yargıtay 15.Hukuk Dairesi bir çok kararında; arsa sahibinin daha iyi koşullarda sözleşme yapma fırsatını kaçırmasından kaynaklanan karının “menfi zarar” kavramı içinde ve sözleşmenin geriye etkili feshi halinde talep edilebileceğini belirtmiştir.(15.HD.6.6.2008.T.2007/1093;3760)(15.HD.27.2.2006.T.2005/8092;1027)(15.HD.22.1.2004. T. 2003/3335; 334) Somut olayda davalı arsa sahibi, geriye etkili feshedilen sözleşme nedeniyle 13 villa elde edebilecekken bu sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle ikinci yüklenici ile yaptığı sözleşmede 11 villa elde edeceğini ileri sürmüş ve bu farkın yüklenicinin talep ettiği alacağından mahsup edilmesini istediği halde; mahkeme, arsa sahibinin “daha iyi koşullarda sözleşme yapma fırsatını kaçırıp kaçırmadığını” araştırmadan ve bu iddianın yerinde görülmesi halinde “mahsup talebini” değerlendirmeden karar vermesi, eksik inceleme kabul edilerek kararın bozulması gerekirken Sayın çoğunluğun anılan nedenleri de bozma gerekçesi yapmaması nedeniyle eksik bozma kararına muhalifim.