23. Hukuk Dairesi 2015/9335 E. , 2017/2164 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali tescil, cezai şart alacağı davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davaların kabulüne yönelik olarak verilen hükmün birleşen 2012/341 E. davada davalı ... vekilince duruşmalı, birleşen davalarda davalılar ve ihbar olunan vekillerince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli gün
**23. Hukuk Dairesi 2015/9335 E. , 2017/2164 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali tescil, cezai şart alacağı davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davaların kabulüne yönelik olarak verilen hükmün birleşen 2012/341 E. davada davalı ... vekilince duruşmalı, birleşen davalarda davalılar ve ihbar olunan vekillerince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde birleşen davada davalı ... vekili avukat ... ile ihbar olunan ... Bankası A.Ş. vekili avukat ... ve asıl ve birleşen davalarda davacı ... vekili avukat ... gelmiş, diğer davalılar tarafından gelen olmadığından, onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - KARAR - Asıl davada davacı arsa sahibi vekili, müvekkili ile yüklenici ... arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşme uyarınca, müvekkiline verilecek 5 dairenin en geç 31.10.2011 tarihinde teslim edilmesi gerekirken, teslimin henüz gerçekleşmediğini, davalı yüklenicinin taşınmazların bir kısmını tapuda üçüncü kişilere devrettiğini ileri sürerek, davalıya devredilen 1818 ada 3 no'lu parsel ile 17 parselde kayıtlı 3, 4, 6, 7 ve 8 no'lu bağımsız bölümlerin tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini, ek sözleşme ile kararlaştırılan 75.000,00 TL tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Birleşen davalarda davacı arsa sahibi vekili, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan edimlerini yerine getirmeyen yüklenicinin, bazı bağımsız bölümleri davalılara devrettiğini, davalıların iyiniyetli kabul edilemeyeceklerini ileri sürerek, birleşen 2012/340 E. sayılı davada 1818 ada 17 parsel 2 no'lu bağımsız bölümün, birleşen 2012/341 E. sayılı davada 1 ve 5 no'lu bağımsız bölümlerin, birleşen 2012/346 E. sayılı davada 3 no'lu bağımsız bölümün, birleşen 2012/347 E. sayılı davada 4 no'lu bağımsız bölümün, birleşen 2012/348 E. sayılı davada 7 no'lu bağımız bölümün, birleşen 2012/349 E. sayılı davada ise 1818 ada 4 no'lu parselin davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı ... vekili, üçüncü şahıslara sattığı taşınmazların bedelini alamadığından sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getiremediğini, yapılan imalatın bedelinin ve böylelikle hak kazandığı bağımsız bölümlerin tespit edilmesi gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Birleşen davalarda davalılar vekilleri, müvekillerinin, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşme ilişkisinden haberdar olmadıklarını, taşınmazları tapu sicilindeki kayda güvenerek iyiniyetle yükleniciden satın aldıklarını, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tapuya şerh edilmemiş olduğunu savunarak, birleşen davaların reddini istemişlerdir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, asıl ve birleşen davalarda davacı arsa sahibinin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, bir kısım taşınmazların tapularını yükleniciye devrettiği, arsa sahibine verileceği kararlaştırılan 12 no'lu parseldeki inşaatın seviyesinin halen %2-3 düzeyinde olduğu, 3 no'lu parselde ise inşaata hiç başlanmadığı, yüklenicinin 17 no'lu parseldeki bağımsız bölümlerin bir kısmını ve 4 no'lu parseli birleşen davada davalılara devrettiği, yüklenici, sözleşmeden kaynaklanan edimlerini tam olarak yerine getirmediğinden, ondan temlik alan birleşen davada davalıların, kişisel haklarını arsa sahibine karşı ileri süremeyecekleri, sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihi dikkate alındığında mevcut durum itibariyle ifa olanağının da kalmadığı, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshinin koşullarının oluştuğu gerekçesiyle, asıl ve birleşen davalarda dava konusu taşınmazların tüm takyidatlarından arındırılarak davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline, asıl davada 75.000,00 TL’nin davalı ...’dan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiştir. Kararı, birleşen davalarda davalılar vekilleri ile ihbar olunan banka vekili temyiz etmiştir. 1-Birleşen davalarda davalılar vekillerinin temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede; Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, birleşen davalarda davalılar vekillerinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-İhbar olunan ... Bankası A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Dava kendisine ihbar olunan gerçek ve tüzel kişi, davada taraf sıfatını kazanamaz. Bir davada hüküm, davanın tarafları arasında kurulur. Bu nedenle hükmü temyiz etme hakkı sadece davada taraf olan kişilere aittir. Kural olarak kendisine davada ihbar olunan davaya katılmadıkça (müdahil olmadıkça) mahkemece verilen kararı temyiz etme hakkı yoktur. Ancak mahkemece, usul ve yasaya aykırı olarak, taraf sıfatını almayan dava ihbar olunan kişi hakkında hüküm kurulmuşsa, ihbar olunan hükmün ancak kendisiyle ilgili bölümünü temyiz edebilir. İşbu davada, hükmün, taşınmazların üzerlerindeki ipoteklerin kaldırılmasına ilişkin kısmının, adı geçen banka aleyhine olduğu anlaşıldığından, bu kısım yönünden hükmü temyiz etme hakkına sahip bulunduğunun kabulü gerekmiştir. Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak yükleniciye devredilen taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile tüm takyidatlarından arındırılarak davacı arsa sahibi adına tescili istemine ilişkindir. Mahkemece, asıl ve birleşen davalarda yukarıda açıklanan gerekçelerle, dava konusu taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile ipotek ve tüm takyidatlarından arındırılarak, davacı arsa sahibi adına tesciline karar verilmiştir. Usul hükümlerine göre, davada taraf olmayan gerçek veya tüzel kişi lehine ya da aleyhine hüküm tesis edilmesi mümkün değildir. Bu kural uyarınca dava dilekçesinde, davalı olarak gösterilmeyen taraf, dava açıldıktan sonra ek bir dilekçe ile davaya dahil edilemeyeceği gibi bu durum onu davanın tarafı haline de getirmez. Keza HMK'nun 61 vd. (HUMK'nun 49 vd.) maddeleri gereğince, ihbar olunan kimse davada davalı sıfatını kazanmadığından lehine ve aleyhine hüküm kurulamaz. Bu durum kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan mahkemece re'sen gözetilmesi gerekir. Somut olayda, dava konusu taşınmazların tapu kayıtlarında ihbar olunan ... Bankası A.Ş. lehine ipotek tesis edildiği anlaşılmış olup, adı geçen banka hakkında, usulüne uygun açılmış bir dava olmadığı halde, lehine tesis edilen ipoteklerin kaldırılmasına karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davalarda davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, ihbar olunan ... Bankası A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, takdir olunan 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin, birleşen davalarda davalılardan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, ihbar olunandan peşin alınan harcın istek halinde iadesine, aşağıda yazılı onama harçlarının temyiz edenlerden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.09.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. Taşınmaz mülkiyeti edinme tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır.Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023) Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyiniyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyiniyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın el değiştirmesinin kıssa sürede olması veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmakta veya ipotek tesis edebilmektedir. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından veya ipotek tesisinden sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir. Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir.Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Yaptığı araştırmada tapu kaydının yüklenici adına olduğunu tespit eden birinin -aksi ispat edilmedikçe- iyi niyetli olmadığını söylemek mümkün olmadığı için "tapuya güven ilkesine" istinaden mülkiyet kazanımının korunması TMK nın 1023. maddesi ve hakkaniyet gereğidir. Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK'nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır. Somut olayda, davacı-arsa sahibi ... ile yüklenici ... arasında 22.03.2007 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve 3-4-10-11 parsel tapu kayıtları yükleniciye devredilmiştir. Yüklenici parsellerde 10-11 parselleri tevhid ettirerek kat irtifakı kurduktan sonra bağımsız bölümleri iyiniyetli üçüncü kişi konumundaki davalılara satmıştır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tapuya şerh verilmediği gibi, üçüncü kişi konumunda olan davalıların kötüniyetli oldukları davacı tarafından ispat da edilmemiştir. Hal böyle olunca, yukarıda izah edilen temel ilkeler gereğince davalı üçüncü kişilerin “tapuya güven” ilkesinden yararlanmaları kanuni zorunluluktur. Bu nedenle, ... Bankası ile ilgili usulü bozma nedenine katılmakla birlikte, bu bozmaya ilaveten davalılar, ..., ..., ..., ...,... ve ... açısından da yukarıda izah edilen nedenlerle yerel mahkeme kararının bozulması gerekirken, MK nın 1023. maddesi göz ardı edilerek kötüniyetli olduğu ispatlanmayan bu davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tesciline dair yerel mahkeme kararına yönelik temyiz itirazlarının reddine dair Sayın çoğunluğun kararına katılmadığımdan, bu yönüyle karara muhalifim.