(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi 2008/3859 E. , 2008/4695 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 18.05.2005 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi kal ve ecrimisil karşı dava ile temliken tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 06.12.2007 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikt
**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi 2008/3859 E. , 2008/4695 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 18.05.2005 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi kal ve ecrimisil karşı dava ile temliken tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 06.12.2007 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: \_K A R A R\_ Dava, Türk Medeni Kanununun 683. maddesine dayalı elatmanın önlenmesi ve kal aynı yasanın 737. maddesine dayalı komşuluk hukukuna aykırı davranışların giderilmesi ve ecrimisil tahsili istemleriyle açılmıştır. Davalı, taşkınlığın imar uygulamasından kaynaklandığını açılan davanın reddini, taşkın yapı kısmının Türk Medeni Kanununun 725. maddesi gereğince adına temliken tescilini istemiştir. Mahkemece bilirkişinin krokisinde A harfi ile gösterilen 3.50 m2 yüzölçümlü taşınmaza davalının elatmasının önlenmesine, taşkın kısmın kal’ine, ecrimisil ödetilmesi isteminin kısmen kabulüne davanın diğer taleplerinin reddine karar verilmiştir. Hükmü taraflar temyiz etmiştir. Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden davacının 33 parselin davalının ise 8 parselin malikleri olduğu 30.03.2006 tarihli krokiye göre A harfli 3.50 m2 lik taşınmaz bölümünün imar uygulaması sonunda davacının 33 parsel çapına tecavüzlü hale geldiği anlaşılmaktadır. 1-Yapılan yargılamaya, toplanan deliller ve tüm dosya içeriğine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir. 2-Yasal ayrıcalıklar dışında, Medeni Kanunun 684/1 ve 718/2. maddelerine göre arazinin mülkiyeti ve buna bağlı olan tasarruf hakkı o arazide kalıcı olmak koşuluyla yapılan şeyleri de kapsar. Bunun ayrıcalıklarından birisi de 3l94 sayılı imar yasasının l8/9. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde “...Tamamının veya bir kısmının plan veya mevzuat hükümlerine göre muhafazası mümkün görülmeyen yapılar ise, birden fazla parsele rastlayabilir. Hisseli bir veya birkaç parsel üzerinde kalan yapıların bedelleri, ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmedikçe ve aralarında başka bir anlaşma temin edilmedikçe veya şüyuu giderilmedikçe, bu yapıların eski sahiplerin tarafından kullanılmasına devam olunur.” şeklindedir. Getirilen bu özel hüküm ile, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile zemin arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı sağlanmış, zemin malikinin tasarruf gücü kısıtlanmıştır. 298l sayılı yasanın 3290 sayılı yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirilmiştir. Yukarıda açıklanan ayrıcalıklar ile, bir kimse kendi taşınmazı üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşa etmiş, imar uygulaması sonucu bu yer üçüncü kişiye ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan, kusurlu sayılamamış ve imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğu duyulmuştur. Somut olayda da; bilirkişi raporuyla davalının 8 numaralı parseli üzerindeki binanın imar uygulaması sonucu davacının 33 parsel çap kaydına tecavüzlü hale geldiği saptandığından, yapı bedeli ilgili arsa sahibince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında böyle bir anlaşma yapılmadığı, ya da ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahipleri tarafından kullanmaya devam edilmesi gerekir. Yasanın açık hükmü göz ardı edilerek taşkın yapı kısmının kal’i suretiyle davalının elatmasının önlenmesine karar verilmesi açıklanan nedenle doğru olmamıştır. Karar açıklanan bu nedenle davalı yararına bozulmalıdır. 3-Davacının temyiz itirazlarına gelince; Davacı çap kapsamına yapı yapılarak elatmanın kal suretiyle kaldırılması istemi dışında davalıya ait gecekondu pencerelerinin komşuluk hukukuna aykırı yapıldığını, davalının yapısında oluk bulunmadığını, gelen suların taşınmazına zarar verdiğini, bundan ayrı davalıya ait ağaçlarında çap kapsamına dikildiğini, bunlarında kal’ini istemiştir. Türk Medeni Kanununun 683. maddesi uyarınca malik malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı elatmasının önlenmesini isteyebilir. Davacı bu maddeden yararlanarak davalının çapı kapsamında kalan yere ağaç dikerek elattığını ileri sürdüğünden çap uygulamasıyla böyle bir tecavüz olup olmadığı bilirkişiye incelettirilmeli, varsa ağaçların kal’i suretiyle davalı elatması önlenmelidir. Türk Medeni Kanununun «Bitkiler» başlıklı 740. maddesi uyarınca başkasının mülküne geçerek zarar veren dal ve köklerin zarar gören mülk sahibi tarafından kesilebilmesi olanaklıdır. Bu madde ile de mülkiyetin taşkın kullanılmasına kısıtlama getirilmiştir. Mülk sahibi bu hakkını kendisi kullanabileceği gibi bu zararın mahkeme aracılığı ile de giderilmesini isteyebilir. Fakat hemen belirtilmelidir ki, buradaki önemli unsur komşunun zarar görmesidir. Bu zarar davacının iddia ettiği gibi kavak ağacının küflenmesi sonucu pislik meydana getirme şeklinde gerçekleşebileceği gibi gölge yaparak, ya da köklerin kavak ağacına geçmesi nedeniyle de meydana gelmiş olabilir. Zararın varlığının saptanması ise, HUMK.unn 275. maddesi uyarınca özel ve teknik bilgiyi gerektirir. Kuşkusuz bu konuda uzman inşaat mühendisi bilirkişi değil, ziraatçi bilirkişidir. Mahkemenin inşaat mühendisi bilirkişi raporu ile yetinilerek davacının isteminin eksik inceleme ve araştırma sonucu reddedilmesi de doğru olmamıştır. Davada ayrıca davalıya ait gecekondu çatısından kaynaklanan sulardan oluşan zararın giderilmesi de istenmiştir. Bilirkişice davacının taşınmazına sadece davalının bina çatısından değil, arazinin doğal yapısı ve kot farkı nedeniyle yağmur ve kar suları geldiği bu suların zarar vermemesi için gerekli tedbirlerin davacı tarafından alınması gerektiği belirtilmiş, davacının bu istemi de bilirkişi raporuna bağlı kalınarak reddedilmiştir. Gerçekten Türk Medeni Kanununun 742. maddesi hükmünce taşınmaz malikinin üst taraftaki araziden kendi arazisine doğru olarak doğal akan suların ve özellikle yağmur, kar ve tutulmamış kaynak sularının akışına katlanmak zorunluluğu varsa da yasanın 743. maddesinin 2. fıkrasına göre alt taraftaki arazi maliki boşaltma dolayısıyla akan sulardan zarar görmekte ise giderin üstteki arazi malikine ait olmak üzere kendi arazisinde yapılacak mecrayla suyun bu mecradan akıtılmasını isteyebilir. Bunun için de öncelikli koşul, zarar görme unsurunun varlığıdır. Bilirkişi raporu bu haliyle de yetersizdir. Bilirkişinin üst taraftan gelen suların alt taraftaki davacı arazisine ve yapısına zarar verip vermediği duraksamasız saptanmalı, bir zarar varsa boşaltma dolayısıyla akan sulardan davacının nasıl kurtulacağı özellikle kendi arazisinde yapılacak bir mecrayla akan suların zarar vermeden tahliyesinin mümkün olup olmadığı belirlenmeli, böyle bir tahliye mümkün ise nasıl yapılacağı ve yapım giderleri hesaplattırılmalı, bu istem hakkında da sonucuna uygun bir hüküm kurulmalıdır. Bütün bu anlatımlardan sonra mahkemece yapılması gereken iş; ziraatçı uzman bilirkişide bulundurmak koşuluyla yerinde yeniden keşif yapılarak davacının istemleri açıklanan doğrultuda incelenmeli, bilirkişilerden ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, sonucu doğrultusunda bir hüküm kurulmalıdır. Eksik araştırma ve incelemeyle karar tesisi doğru olmadığından, hüküm bu nedenlerle de davacı yararına bozulmalıdır. SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, hükmün 2. bent gereğince davalı 3. bent uyarınca da davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 07.04.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.