22. Hukuk Dairesi 2014/13579 E. , 2015/18430 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilme
**22. Hukuk Dairesi 2014/13579 E. , 2015/18430 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 26.05.2015 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, davacı yararına takdir edilen 1.100,00 TL duruşma avukatlık ücreti ile aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 26.05.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi. Dosya içeriğine ve kabule göre; davacının, yurt dışında yaşayan ve senede üç aylığına tatil amacıyla yurda gelen davalının villasında çalıştığı ve aynı villanın alt katında ailesiyle birlikte ikamet ettiği, bu süre içinde gündelik ev ve bahçe işleriyle uğraştığı, evin bakım ve tadilat işleriyle de ilgilenerek market alışverişlerine gittiği anlaşılmaktadır. ./.. - 2 - Ev hizmetleri; temizlik, yemek, bulaşık, ütü, bahçe düzenlemesi, misafirlerle ilgilenilmesi, elektrik, su ve telefon gibi faturaların ödenmesi ile ev ihtiyaçları için alışveriş yapılması gibi evde gündelik yaşamın gerektirdiği işlerdir. Mesleki beceriyi gerektirmeyen ve evde yaşayan bireyler tarafından yapılabilen küçük çaplı bakım, onarım, boya ve tamirat işlerini de bu kapsamda değerlendirmek mümkündür. Aile bireylerini evden alarak alışverişe veya şehir içinde gezmeye götüren, boş zamanında ev ve eklentilerinde zamanını geçiren şoförün ev hizmeti yaptığı ve İş Kanunu kapsamında olmadığı; (22. HD, E: 2014/17890; 9. HD, E: 2007/27814) benzer şekilde, ev sahibine ait evin bahçesinde ev hizmeti yanında bekçilik yapan ancak ağırlıklı hizmeti bekçilik olmayan işçinin, İş Kanunu kapsamı dışında kaldığı (9. HD, E: 2007/27814) Yargıtay tarafından kabul edilmektedir. Bu nedenle ev hizmetlerinde aşçı, uşak ve temizlikçi gibi işlerde çalışan işçi ile ev sahibi işveren arasındaki uyuşmazlığın iş mahkemesi yerine genel mahkemelerde çözümlenmesi gerekir (22. HD, E: 2014/25096). Davacı, davalıya ait sürat motorunun bakım ve temizliği ile evin bekçiliğini yaptığını iddia etmiş ise bu iddianın tanık beyanları dâhil hiçbir delille ispatlanmadığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Davacının işi, ev hizmetleri kapsamında kaldığı için davanın iş mahkemesinde görülmemesi gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 4. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca “ev hizmetlerinde çalışanlar” hakkında bu kanun hükümleri uygulanmaz. Davacının açtığı davada genel mahkemelerin görevli olduğuna dair görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, işin esasına girilerek hüküm kurulması hatalıdır. Davacı tanıklarından ... ile Nihal Ünsal’ın beyanlarına göre; davacının izin kullanmadığı, ...’nin beyanına göre mesaisinin sabah 07.00 de başlayıp ev sahibi olmadığında dahi geceye kadar devam ettiği ileri sürülmüş ise de anılan tanıkların Türkbükü’nde bir sitede çalıştıkları göz önüne alındığında yaklaşık 30 km. uzaklıkta Bodrum’da bir villa içinde çalışan davacının ne kadar fazla mesai yaptığını, hafta tatilini kullanıp kullanmadığını, ne kadar ara dinlenmesi kullandığını bilmeleri mümkün değildir. Söz konusu beyanlar atölye, mağaza, fabrika, market ve büro gibi işyerlerinde çalışanlar için tutarlı ve makul olsa da somut olayda tanıkların görgüye dayalı bilgilerinin bulunmadığı sabit olduğu gibi ve iddia edilen çalışma şeklini ve zamanını bilmeleri de hayatın olağan akışına aykırıdır. Hafta tatilinin kullanılmadığı, genel tatil ile bayram günlerinde çalışıldığı ve fazla çalışma yapıldığı sürekli birlikteliği veya aynı işverene bağlı işyerinde aynı statü ve koşullar altında çalışılmayı gerektirir. Hafta tatillerinde veya bayram günlerinde çalışma yapılacağına dair herhangi bir sözleşme hükmü bulunmamaktadır. Cumartesi veya Pazar günleri çalışan bir işçinin hafta içi izin yapması pekâlâ mümkündür. Davacı, senenin sadece üç ayında davalı işverenden talimat almakta ve onun emirleri doğrultusunda çalışmaktadır. Yılın geri kalan zamanlarında çalışma saatlerini ve zamanını davacının kendisi belirlemekte ve esnek çalışma şeklinde iş görmektedir. Davacının ikametgâh olarak kullandığı davalıya ait villada görülmesi, onun bekçilik yaptığı veya yıllık izin kullanmadığı anlamına da gelmez. Yıllık iznin ikamet edilen yerin dışında kullanılması gerektiğine dair herhangi hukuksal, geleneksel veya sosyal bir kural yoktur. Villada bekçilik yapıldığına dair iddia soyut olup bunun nitelendirilmesi de hâkime aittir. Yaşanılan ev aynı zamanda işyeri de olduğundan orada bulunulması ve ikamet edilmesi bekçilik yapıldığı anlamına gelmez. Kaldı ki davacının bekçilik yaptığına, davalıya ait sürat motorunun bakım, onarım ve temizliği ile ilgilendiğine dair bir tanık beyanı da yoktur. Davacının aynı zamanda işyeri olan evde ailesiyle birlikte yaşaması hırsızlığa karşı caydırıcı bir tedbirdir. Buradaki amaç, kötü niyetli üçüncü kişilere karşı evin boş olmadığının hissettirilmesi olup bilinen anlamda bekçilik yapılması değildir. Aksine bir yaklaşım tarzı, bir kimsenin içinde yaşadığı yerin aynı zamanda bekçisi olunduğunun kabulünü gerektirir. ./.. - 3 - Bilindiği üzere, fazla çalışma yapıldığını, hafta tatilleri ve bayram günlerinde de çalışıldığını işçinin; böyle bir çalışmanın varlığı halinde ücretinin ödendiğini ise işverenin ispatlaması gerekir. Davacılar tarafından yapıldığı iddia edilen işlerin fazla çalışma yapmayı gerektirip gerektirmediğine dair herhangi bir araştırma ve değerlendirme de mevcut değildir. Eve ait telefon, su ve elektrik gibi faturaların her gün ödenmesi, bahçe ve havuz temizliği ile evle ilgili boya, bakım ve tamirat işlerinin her gün veya her hafta yapılması, hayatın gerçeğine, olağan akışına ve dosyadaki delillere de aykırıdır. Davacı tarafından iddia edilen işlerin fazla çalışmayı gerektirmediği açık olmakla birlikte bu konuda yapılmış herhangi bir araştırma da söz konusu değildir. Fazla mesainin belirlenmesinde esas olan, işin varlığı değil, miktarı, yoğunluğu, sıklığı, ağırlığı ve niteliği gibi hususlardır. Örneğin, 50 m2’lik bir havuzun fiziksel ve kimyasal temizliği veya 200 m2’lik bahçe çimlerinin kesilmesi yaklaşık birer saatlik süreyi gerektirir. Davacı, dava dilekçesinde, yaptığını iddia ettiği işleri ne sıklıkta yerine getirdiğini somutlaştırmamış, yargılama sırasında da bu hususlara hiç değinilmemiştir. Keza sözü edilen işlerin fazla çalışmayı gerektirip gerektirmediği yönünde bir keşif yapılmadığı gibi, tanık beyanları da bakım, onarım, temizlik ve şoförlük gibi işlerin ne sıklıkta yapıldığına ilişkin değildir. Fazla çalışma yapıldığı davacı tarafından hiçbir şekilde somutlaştırılmamış, hayatın olağan akışı ve gerçeklikle bağdaşmayan, yüzeysel ve soyut tanık anlatımları yetinilmiştir. Fazla çalışmanın üç veya dört ayla sınırlandırılması dosya kapsamına uygun düştüğü halde bunun tüm yıla yayılması hatalıdır. Yukarıda belirtilen nedenlerle sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.26.05.2015