3. Hukuk Dairesi 2022/4272 E. , 2022/6302 K. MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ VEK. AV. ... Taraflar arasındaki muarazanın meni davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı…
**3. Hukuk Dairesi 2022/4272 E. , 2022/6302 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ VEK. AV. ... Taraflar arasındaki muarazanın meni davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı, ... .......... sahibi ve mesul müdürü olduğunu, davalı kurumun 21/06/2012 tarihli yazıları ile 2009 yılı protokolüne aykırılık nedeniyle 95.517,78TL reçete bedellerinin iadesi ve 553.672,20 TL cezai şart olmak üzere toplam 649.189,98 TL'nin tahsili için işlem başlattığını, ancak kurumu zararlandırıcı kasıtlı herhangi bir eyleminin olmadığını, kesin kanıtlara dayanmayan varsayımlar ile cezai müeyyide uygulanamayacağını, sahte rapor ve sahte rapora bağlı düzenlenen reçetelerden eczacının sorumlu tutulamayacağını belirterek kurum işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı kurum vekili, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece; davanın kısmen kabulüne, davalı kurumun 21/06/2013 tarih .......... Reç. Com. On. 357762 sayılı yazıları ile 19 adet sahte reçete bedeli 8.083,05 TL ve sahte reçete bedelinin on katı tutarında 80.830,50 TL cezai şart bedelinin ödenmesine ilişkin işlemin iptaline, davacının davalıya 88.913,55 TL borcu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, dair verilen karar, davacı ve davalı vekilinin temyizi üzerine; Yargıtay 13. (Kapatılan) Hukuk Dairesinin, 05/12/2019 tarihli, 2016/30286 esas, 2019/12188 karar sayılı ilamıyla "... 01.02.2012 tarihinde yürürlüğe giren 2012 protokolü ve 1.1.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokolü ile dava konusu cezai işlemin dayanağı olan 2009 protokolünün 6.3.3., 6.3.10 ve 6.3.19 maddelerinin değiştirildiği, ayrıca 2012 ve 2016 yılı protokolleri ile 6.17 maddesindeki ‘Bir fatura dönemi için uygulanacak cezai şartın hesaplanması reçete bazında yapılır. Bir reçetede birden fazla usulsüz fiilin tespit edilmesi durumunda cezai şartlardan en yüksek olanı esas alınır.’ hükmünün getirildiği,...Hal böyle olunca, 2012 ve 2016 yılı protokolleri mahkemece değerlendirilip sonucuna uygun karar verilmesi gerektiği halde bu husus gözden kaçırılarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı...” olduğu gerekçesi ile bozulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyulmak suretiyle yapılan yargılama sonucunda; dosya yeniden rapor ve ek rapor düzenlenmesi amacıyla bilirkişiye tevdi edilmiş, ibraz edilen rapor doğrultusunda, 2012 yılı protokolünün 6.12, 6.17, yine 2016 protokolünün 6.17 maddelerine göre, davacı eczane hakkında; 19 adet reçeteden ikisinde hasta yakınlarına teslim edilmeyen fiyat kupürlerinin Sgk'ya verilmesinden dolayı 2.137,12-TL, 19 reçeteden 13'ünde ilaçların teslim edildiğine dair imzaların hasta ya da hasta yakınlarına ait olmadığı halde bunların Sgk'ya fatura edilmesinden dolayı 11.049,92-TL, 74 hastaya ait reçetelerde ilaçların teslim edildiğine dair imzaların hasta ya da hasta yakınına ait olmadığı halde bunların Sgk’ya fatura edilmesi eyleminden dolayı 162.821,82-TL, 30 hasta adına kayıtlı ilaçların teslim edildiğine dair imzaların hasta ve hasta yakınına ait olmadığı halde bunların Sgk'ya fatura edilmesi eyleminden dolayı 12.047,64-TL olmak üzere davacı eczane hakkında toplam 188.056,06-TL ceza uygulanabileceği, 461.133,92-TL tutarındaki cezanın ise protokollere uygun olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, SGK Antalya İl Müdürlüğü'nün 21/06/2013 günlü ve 07/68494296-66240430- reç.kont.10.357.362 sayı ile ... ... hakkında uygulamayı kararlaştırdığı 95.517,78 TL'si reçete bedeli, 553.672,20 TL cezai şart olmak üzere toplam 649.189,98 TL borçlandırma işleminin 461.133,92 TL tutarındaki bölümünün iptaline, davacının bu tutar kadar kuruma borçlu olmadığının tespitine, fazla istemin reddine, karar verilmiş; hüküm,davalı ve katılma yoluyla davacı vekilince temyiz edilmiştir. 1-Davacının temyiz itirazları yönünden; Dava, taraflar arasındaki protokole aykırılık nedeni ile uygulanan cezai işlemlerin hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile iptali istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü için bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, mahkemece tanık dinlenmeden bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmuştur. Mahkemece hükme esas alınan 30.12.2020 tarihli kök ve 01.04.2021 tarihli ek bilirkişi kurul raporunda; Yargıtay bozma kararı doğrultusunda 2012 ve 2016 yılına ait protokoller incelenerek, cezai şart miktarına ilişkin yeniden hesaplama yapılmıştır. Soruşturma raporunun hazırlanması sırasında dinlenen bir takım hasta ve hasta yakınlarının ilaçlarını teslim almadığını belirttiği, ilaçların teslimi nedeniyle bir sahtecilik oluştuğu yönünde davacı tarafın lehine ya da aleyhine olacak şekilde bir tespit yapılamadığı belirtilerek, 74 şahsa ait reçetelerde ilaçların teslim edildiğine dair imzaların hasta ya da hasta yakınına ait olmadığı halde bunların Sgk’ya fatura edilmesi eyleminden dolayı 162.821,82-TL ceza uygulanabileceği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Rapor, bu haliyle hüküm kurmaya ve denetime elverişli değildir. Kural olarak bozma kararına uyulmakla bozma kararında belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için zorunluluk doğar. Belirtilmelidir ki; bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Y.İ.B.K.). Bu ilke kamu düzeni ile ilgili olup, Yargıtay'ca kendiliğinden dikkate alınması gerekir. Hâkimin değişmesi dahi açıklanan bu hukuki ilkeye etki yapamaz. Somut olayda mahkemece; bozma kararına uyulduğu hâlde gerekleri yerine getirilmemiş, bozmaya uygun karar verilmemiştir. Şöyle ki; Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin ilamı ile; 2012 ve 2016 yılı protokolleri mahkemece değerlendirilip sonucuna uygun karar verilmesi gerektiği açıkça belirtilmiştir. Ne var ki Mahkemece; bozma ilamına uyulma kararı verilmiş ise de, yargılama sırasında, soruşturmada ifadesi alınan ilacı almadığını beyan eden tanıklar dinlenilmeden alınan kök ve ek bilirkişi raporu mahkeme ve taraf denetimine elverişli değildir. Davalı idarenin uygulamış olduğu cezai işleme dayanak oluşturan soruşturma raporundaki tespitler yönünden mahkeme tarafından bir değerlendirme yapılmadığı da sabittir. Bu durumda, uyuşmazlık maddi vakıaya ilişkin olup tanık dinlenmesi mümkün olduğundan Mahkemece, cezai işleme dayanak teşkil eden tanıkların dinlendiği soruşturma dosyasındaki ilaçları almadıklarını beyan eden hasta veya yakınları tanık olarak dinlenerek, reçetelerde yazılı ilaçların alınıp alınmadığı sorulmalı, varsa soruşturma aşamasında verdikleri ifadelerindeki çelişkiler giderilmek suretiyle konusunda uzman bilirkişi kurulundan rapor alınıp ve daha sonra yürürlüğe giren protokol hükümlerindeki davacı lehine hükümler de değerlendirilerek varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar vermek gerekirken, bozma ilamının gereği yerine getirilmeden, yetersiz bilirkişi raporu neticesinde yanılgılı değerlendirme ile hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. 2-Bozma nedenine göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29/06/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.