14. Hukuk Dairesi 2019/1730 E. , 2019/7306 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 21.10.2013 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil, ikinci kademede tazminat talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 17.11.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten
**14. Hukuk Dairesi 2019/1730 E. , 2019/7306 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 21.10.2013 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil, ikinci kademede tazminat talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 17.11.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: K A R A R Dava, yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil ikinci kademede tazminat istemine ilişkindir. Davacı vekili, arsa sahibi davalı ... ve dava dışı ... ile yüklenici davalı ... arasında Bodrum 7. Noterliğinin 18.05.2007 tarih 000231 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, yüklenicinin Bodrum 4. Noterliğinin 18.04.2011 tarih ve ... yevmiye numaralı gayrimenkul satış vaadi sözleşmesiyle B blok, 1. kat, 4 numaralı bağımsız bölümü müvekkiline temlik ettiğini belirterek 1728 parsel sayılı taşınmazda kayıtlı B blok, 1. kat, 4 numaralı bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline, mümkün olmaması halinde müvekkili tarafından ödenen 65.000,00TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili, yüklenicinin sözleşmedeki edimleri zamanında yerine getirmediğini beyan ederek davanın reddini savunmuştur. Davalı ... vekili, arsa sahibi ile aralarında görülen davanın sonucunun beklenmesi gerektiğini, vekalet akdinin kötüye kullanıldığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, tapu iptal ve tescil talebinin reddine, tazminat talebinin kabulüne dair verilen ilk kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 30.06.2015 tarih 2015/9276 E-2015/7281 K sayılı ilamı ile, “Mahkemece davalılara ön inceleme duruşma gününü bildirir davetiyeler tebliğ edilmiş, davalılar yargılamaya katılmamışlar, tahkikat için duruşma günü belirlenip davalılara tebliğ edilmeden ön inceleme duruşmasında tahkikat aşamasına geçilerek dava esastan sonuçlandırılmıştır. Her ne kadar ön inceleme duruşma günü ile birlikte tebliğ edilmesine karar verilen ön inceleme için duruşma davet tutanağının (ğ) bendinde "ön inceleme safhasının bitmesi ile tahkikat aşamasına geçileceği, tüm deliller toplanmış ise taraflara ayrıca tahkikat duruşması için duruşma günü verilmeyeceği, HMK 294. madde gereğince hüküm verileceği" ihtar edilmiş ise de yukarıda açıklanan 6100 sayılı HMK'nın hükümlerine aykırı olarak ve davalıların hukuki dinlenilme hakları ihlal edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.” gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda;tapu iptali ve tescil talebinin reddine, davalı ... aleyhine açılan tazminat davasının kabulüne 65.000,00 TL’nin davalı ...’dan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Hükmü davacı vekili ve davalı ... vekili temyiz etmiştir. Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemektedir. Yüklenici, finansman sağlayarak arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binaya karşılık, bu binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir. Belirtilen bu nitelikleri itibarıyla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri iki tipli karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmede, eser sözleşmesinin konusu olan inşaat yapma edimi ile taşınmaz satım sözleşmesindeki mülkiyetin nakli borcu bir araya gelmektedir. Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut bulunmamaktadır. Bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2, 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Türk Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir. Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskân koşulu (oturma izni) gibi diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesine göre; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz. Diğer taraftan; kural olarak kendi edimini yerine getirmeyen taraf, karşı tarafın borcunu yerine getirmesini isteyemeyeceğinden, temlik alan davacının bağımsız bölüm bedelini yükleniciye ödemiş olması, yüklenicinin de arsa sahibine karşı olan yükümlülüklerini yerine getirmiş olması gerekir. Somut olayda; mahkemece, aynı mahkemenin tarafları başka olan 2012/457 E ve 2010/825 E sayılı dava dosyalarına sunulan bilirkişi raporlarını esas alarak kat karşılığı inşaat sözleşmesine konu inşaatın getirildiği fiziki seviyenin %45 olduğunu gerekçe göstererek davacının tapu iptali ve tescil talebinin reddine karar verdiği, görülmüştür. Bu durumda mahkemece, uzman bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile mahallinde yapılacak keşifle, 18.05.2007 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu inşaatın getirildiği genel fiziki seviye belirlenmeli, inşaatın arsa sahiplerinin reddedemeyeceği fiziki seviyeye geldiği, ancak bazı eksik ve ayıplı işlerin bulunduğu anlaşılırsa, eksik işler bedeli bilirkişi tarafından belirlendikten sonra davacıya süre verilmeli, davacı bedeli yatırdığı takdirde tapunun iptali ile davacı adına tesciline karar verilmelidir. Davacı eksik işler bedelini depo etmez veya yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaatın fiziki seviyesi arsa sahiplerinin reddedemeyeceği bir aşamaya gelmemiş ise, ancak bu aşamadan sonra davacının ikinci kademedeki tazminat talebi yönünden hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 05.11.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.