7. Ceza Dairesi 2008/17862 E. , 2011/3281 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : 4926 Sayılı Yasaya Aykırılık HÜKÜM : Hükümlülüğüne ve müsadereye Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarını
**7. Ceza Dairesi 2008/17862 E. , 2011/3281 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : 4926 Sayılı Yasaya Aykırılık HÜKÜM : Hükümlülüğüne ve müsadereye Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, 04.04.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (Muhalif) (Muhalif) KARŞI OY YAZISI Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231.maddesinin, 5.fıkrasında,"Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder." 6.fıkrasında, "Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekir. 9.fıkrasında, "Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir." Hükümleri mevcuttur. Bu yasal düzenlemeler karşısında, kaçakçılık suçundan açılan kamu davasının niteliğine göre öncelikle kamu zararı kavramına açıklık getirilmesi gerekmektedir. Suç tarihinde yürürlükte bulunan 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 3. maddesinde; "Gümrük vergileri deyimi, ilgili mevzuat uyarınca eşyaya uygulanan ithalat vergilerinin ya da ihracat vergilerinin tümünü, Gümrük yükümlülüğü deyimi, yükümlünün gümrük vergilerini ödemesi zorunluluğunu, İthalat vergileri deyimi, eşyanın ithalinde ödenecek gümrük vergisi ile diğer eş etkili vergiler ve mali yükleri"; Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 2. maddesinde; "Gümrük vergileri: Gümrük idaresi veya başka idarelerce, eşyanın ithali veya ihracına bağlı olarak uygulanan vergiler ile diğer mali yükümlülükleri" ifade eder, hükümleri bulunmaktadır. Bu düzenlemeler karşısında eşyanın yasal yollardan ithali, eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ile diğer eş etkili vergiler ve mali yüklerin ödenmesi suretiyle mümkün olmaktadır. Eşyanın yasal olmayan yollardan yurda getirilmesi, yurt içinde alım satıma konu edilmesi halinde ise ithalinde öngörülen gümrük vergileri ile diğer eş etkili vergiler ve mali yükler ödenmediğinden, yoksun kalınan bu gelirin kamu zararı olarak kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Kamu zararının belirlenerek sanığa bildirilmesinin gerekip gerekmediği sorununa gelince; Kaçakçılık suçlarında kamu zararının belirlenmesi teknik bir konu olup, yıllara ve eşyanın cinsine göre değişebilen tür ve oranlardaki vergiler ile mali yükleri sanığın belirlemesi ve kendiliğinden kamu zararını gidermesi olanaklı değildir. Diğer yandan, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/9.madde fıkrasının değerlendirilebilmesi için, sanığın kamu zararını derhal giderip gideremeyeceğini hakimin bilmesi ve sonucuna göre kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğini tartışabilmesi gerekmektedir. Bu durumda da kamu zararının belirlenerek sanığa bildirilmesi gerektiğinin zorunlu olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde; Eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplamı belirlenip, bu tutarın kamu zararı olduğunun sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/9. madde fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, katılan gümrük idaresinin suçtan dolayı uğradığı zararın sanık tarafından giderilmediğinden ve gümrüklenmiş değer kadar ödeme yapılarak etkin pişmanlık gösterilmemesi ve bu nedenle kanaat oluşmadığından bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi nedeniyle hükmün bozulması gerektiğinden, aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.