23. Hukuk Dairesi 2014/9231 E. , 2014/8225 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İzmir 6. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 30/10/2013 NUMARASI : 2012/275-2013/572 Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davalılar Mihriban İncebakan ve F.. A.. yönünden dava şartı yokluğundan davanın usulden, diğer davalılar yönünden zamanaşımı nedeniyle reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi,
**23. Hukuk Dairesi 2014/9231 E. , 2014/8225 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : İzmir 6. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 30/10/2013 NUMARASI : 2012/275-2013/572 Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davalılar Mihriban İncebakan ve F.. A.. yönünden dava şartı yokluğundan davanın usulden, diğer davalılar yönünden zamanaşımı nedeniyle reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacı vekili, taraflar arasında İzmir 21. Noterliği'nin 27.07.2005 tarih, 28122 yevmiye no'lu Düzenleme Şeklinde Bağımsız Bölüm Karşılığı İnşaat Sözleşmesi akdedildiğini, arsa maliki olan davalıların akdin icrasının temini için taşınmazı müvekkiline teslim etmediklerini, müvekkilinin hiçbir ihtarda bulunmadan başka yükleniciye inşaat yaptırdıklarını tespit ettirdiklerini ileri sürerek, müvekkilinin BK'nın 106/2. maddesi doğrultusunda yoksun kalmış olduğu 10.000,00 TL zararın BK'nın 96. hükmü gereğince müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar G.. İ.. ve Hasan İncebecak vekili, zamanaşımı süresinin dolduğunu savunarak davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle, aksi halde esastan reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; arsa sahipleri ile yüklenici İ.. O.. ve Saymen İnş. Ltd. Şti arasında imzalanan 27.07.2005 tarihli sözleşme ile imar uygulaması sonucu oluşacak yeni parseller üerinde inşaat yapılmak üzere anlaşmaya varıldığı, parselasyon değişiklikleri gerçekleştikten sonra yeni oluşan parsel numaraları üzerinden bu kez sadece Saymen İnş. Ltd. Şti ile 16.10.2008 tarihli sözleşme imzalandığı, bu sözleşme sonrasında da inşaata başlanılmadığı için arsa sahiplerinin 12.11.2009 tarihli ihtar ile bu sözleşme için fesih bildiriminde bulundukları, davacının 06.01.2010 tarihli ihtar ile davalılardan 27.07.2005 tarihli sözleşme uyarınca yer teslimi isteğinde bulunduğu, davaya karşı süresinde zamanaşımı def'inde bulunan davalılar Hasan ve G.. İ.. açısından taraflar arasındaki ilişki eser sözleşmesinden doğmuş olup sözleşme tarihi ile dava tarihi arasındaki süre itibariyle yasada öngörülen beş yıllık sürenin dolmuş bulunduğu, davalılar M.. İ.. ve F.. A..'ın ise ölüm kayıtları itibariyle davanın açılmasından önce ölmüş oldukları anlaşılmış olup, ölü kişi aleyhine dava açılamayacağı, davalıların husumeti yönünden dava şartının gerçekleşmediği gerekçesiyle, davanın bu davalılar yönünden usulden, diğer davalılar Hasan ve G.. İ.. yönünden zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. 1-Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin davalı tarafça haksız olacak feshi sebebiyle TBK'nın 125/2. maddesine dayalı olarak yoksun kalınan kârın tahsili istemine ilişkindir. 6098 sayılı TBK'nın 470. vd maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”, iş sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, tam olarak iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, TBK'nın 237, Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır. Mahkemece, sözleşme tarihi ile dava tarihi arasındaki süre dikkate alınarak davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin, başka yüklenici ile 16.10.2008 tarihinde sözleşme yapılması nedeniyle eylemli olarak arsa sahipleri tarafından feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacı yüklenici ise bu durumu İzmir 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/6 D. iş sayılı tespit raporu ile öğrendiğini ileri sürmektedir. Bu durumda mahkemece, somut olayda sözleşmenin feshi ile ilgili bir dava açılmamış olduğu, davacının TBK'nın 125/2. maddesi kapsamında olumlu zarar niteliğindeki kâr mahrumiyetini talep ettiği, olumlu zararın sözleşmenin feshinin kesinleştiği tarihten itibaren 5 yıl içinde istenebileceği, davalı arsa sahiplerinin 2008 yılında sözleşmeyi eylemli olarak feshettikleri, davacı tarafın ise işbu dava tarihi itibariyle fesih iradesini ortaya koyduğu gözetilerek TBK'nın 147. maddesindeki beş yıllık zamanaşımı süresinin henüz dolmamış olduğunun kabulü ile uyuşmazlığın esasının incelenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, davalılar H.. İ.. ve G.. İ.. hakkında davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. 2-Öte yandan, dava konusu sözleşmede yüklenici olarak dava dışı S.İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.'de yer almaktadır. Sözleşmede yükleniciler ile ilgili ayrı ayrı yükümlülükler düzenlenmediğine göre, birlikte arsa payı karşılığı inşaat yapmayı taahhüt eden bu kişilerin adi ortaklık niteliğiyle sözleşmeyi imzaladıkları anlaşılmaktadır. Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı gibi, dava ve taraf ehliyeti de yoktur. TBK'nın 630. maddesinde düzenlendiği üzere, adi ortaklık sözleşmesinde bir hüküm mevcut olmadıkça, adi ortaklığı idare eden ortak ile diğer ortaklar arasındaki ilişkiler, vekâlet hükümlerine tâbidir. Özel bir yetkiyi haiz olmadıkça vekilin, önemli işlemlerden olan davayı açamayacağı TBK'nın 504. maddesi hükmü gereğidir. Adi ortaklık, iştirak kurallarına tâbi olduğu için, davaların, Türk Medeni Kanunu’nun 702. ve TBK'nın 638. maddeleri gereğince bütün ortaklar tarafından birlikte açılması gerekir. Ancak, tek ortak tarafından davanın açılmış olması halinde, davacıya diğer ortakların davaya katılması veya onaylarının alınıp, kendisine temsil yetkisini vermelerini sağlamak üzere uygun süre verilmesi, taraf teşkili sağlanması durumunda, uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçilebilir (YHGK’nın 17.01.1990 tarih ve 13-457 E., 2 K., Yargıtay 15. H.D. 18.10.1990 tarih ve 469 E., 4198 K., Dairemizin 30.04.2014 tarih ve 1087 E., 3356 K. sayılı ilamları bu yöndedir.) Özetle açıklanan bu hukuksal sebeplerle, davada taraf teşkili sağlanmadan, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, re'sen BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.