23. Hukuk Dairesi 2016/2236 E. , 2019/426 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın reddine yönelik verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili tarafların arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdettiğini, sözleşme tarihinden 6 ay içerisinde inşaata başlanmazsa s
**23. Hukuk Dairesi 2016/2236 E. , 2019/426 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın reddine yönelik verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili tarafların arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdettiğini, sözleşme tarihinden 6 ay içerisinde inşaata başlanmazsa sözleşmenin feshedileceğine dair hükümler bulunduğunu, inşaat yapılacak bölgenin tamamında arsaların birbirine tecavüzü olduğundan belediyenin imar uygulaması yapmaya karar verdiğini, müvekkilinin bu durumu davalılara sözlü olarak bildirdiğini ve yeniden sözleşme yaptıklarını, yeni sözleşme gereğince ruhsat işlemlerine devam edilebilmesi için 21,00 m²lik tecavüzlü kısmın komşu parsel maliklerinden satın alınması için müvekkilinin davalı ...'e 20.000,00 TL verdiğini, satın alma gerçekleşmez ise bu müdahalenin kaldırılması için davalılarca hukuk davası açılmasının veya bu hususta vekaletname vermelerinin kararlaştırıldığını, davalıların satın alma için herhangi bir işlem yapmadıkları gibi tecavüzün meni için dava da açmadıklarını ve sözleşmeyi noter kanalıyla fesih ettiklerini, müvekkilinin son ana kadar sözleşmeyi ayakta tutmaya çalışmasına rağmen davalıların inşaatı başka bir müteahhite yaptırmaya başladıklarını ileri sürerek müvekkilinin zararının tazmini için şimdilik 10.000,00 TL'nin yasal faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, taraflar arasındaki sözleşmenin akdedildiği tarihte parselin imara açık olduğunu, yoldan 80,00 m² satın alınması gerektiğini, sözleşmede bu kısmı davacının satın almasının kararlaştırıldığını, davacının maddi durumunun inşaatı bitirmeye müsait olmaması nedeni ile hemen imara başvurmadığını, teknik ve mekanik projeleri çizdirmediğini, sözleşme tanzim edildikten 3 ay sonra Kartal Belediyesine başvurarak adada imar uygulanması yapılmasını talep ettiğini, müvekkillerinin davacıya bu konuda yetki ve izin vermediklerini, müvekkillerinin 75,00 m²den fazla inşaat sahası kaybetmelerine sebep olduğunu, olayda davacının tam kusurlu olduğunu savunarak davacının davasının reddine karar verilmesini, birleşen davada, davacıdan kaybedilen inşaat alanı nedeni ile 160.000,00 TL, müvekkillerinin inşaata başlanabilmesi için evlerini boşaltarak kiraya çıkmaları nedeni ile 40.000,00 TL olmak üzere toplam 200.000,00 TL tazminata hükmedilmesini talep etmiştir. Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davacı yüklenici komşu parsele tecavüzlü olan ve imar durumu gereğince hemen inşaat yapılamayacak olan arsa ile ilgili olarak kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığı için kusurlu bulunduğundan olumsuz zarar mahiyetindeki kâr kaybını istemesi mümkün olmadığı, karşı tarafa kazandırdığı yararlı şeylerin iadesini isteyebilir ise de, karşı tarafa kazandırdığı bir şey bulunmadığı, davalı arsa sahipleri taraflar arasındaki sözleşmeyi haksız olarak feshettikleri, yükleniciden müspet zarar mahiyetindeki kira kaybını talep edemeyecekleri gibi yüklenici tarafından zarara uğradıklarını da ispat edemedikleri gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir. Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir. 1- Asıl davada davacı yüklenicinin aşağıdaki bent dışında kalan temyiz itirazları ile birleşen davada arsa sahibinin tüm temyiz itirazlarının reddine, 2- Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca arsanın yükleniciye ayıpsız teslim edilmesi zorunludur. Arsanın sözleşme tarihinde ayıplı olduğu ayıbın giderilmesi için belediye tarafından çalışmalar başlatıldığı dosyadaki belgelerden anlaşılmaktadır. Akde vefa kuralı gereği arsa sahibi, ayıbın giderilmesini bekleyip ayıp giderildikten sonra sözleşmenin ifası için arsayı yükleniciye teslim etmelidir. Somut olayda arsa sahibi tarafından arsa ayıpsız bir şekilde yükleniciye teslim edilmediği gibi, 23.10.2012 tarihinde ihtarname göndererek fesih iradesini ortaya koymuştur. Olayın bu gelişimi nazara alındığında yüklenicinin sözleşmenin feshinde herhangi bir kusurunun bulunmadığı, aksine arsa sahibi 08.01.2013 tarihinde başka bir yüklenici ile sözleşme yaparak sözleşmenin feshine kusuru ile sebep olmuştur. Bu durumda yüklenici menfi ve müspet zararlarını talep edebilecektir. Mahkemece bilirkişiden yüklenicinin zararları feshin kesinleştiği tarih itibariyle TBK’nın 408. maddesi kıyasen uygulanmak suretiyle tespit ettirilip hüküm altına alınması gerekirken, asıl davada yazılı şekilde davacı tarafın talebin reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre birleşen davada davacılar vekilin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, asıl dava davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl davada davacı yararına BOZULMASINA, birleşen davada, davacılar vekilin tüm temyiz itirazlarının reddine, birleşen dava yönünden aşağıda belirtilen harcın temyiz eden birleşen davacılarından alınarak hazineye irat kaydına, asıl dava yönünden peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 13.02.2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.