10. Hukuk Dairesi 2013/24995 E. , 2014/22802 K. "" Mahkemesi : Kütahya İş Mahkemesi Tarihi : 23.07.2013 No : 2012/545-2013/270 Dava, meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan gelirlerin rücuan tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenl…
**10. Hukuk Dairesi 2013/24995 E. , 2014/22802 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi : Kütahya İş Mahkemesi Tarihi : 23.07.2013 No : 2012/545-2013/270 Dava, meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan gelirlerin rücuan tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Dosya kapsamına göre, meslek hastalığının oluşumunda kaçınılmazlık faktörünün uygulama yeri ve etkisinin bulunmadığı gözetilmeksizin, “bilimsel veriler ışığında, birincil önlemlerin alınması suretiyle riskin çok düşük rakamlara indirilebilmesi, ancak tam olarak ortadan kaldırılamaması nedeniyle kaçınılmazlık faktörünün de etkisi bulunduğu” yönünde kanaat bildiren rapora itibar edilmesi isabetsiz ise de, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun, yürürlüğü sonrasında gerçekleşen olaylardan kaynaklanan rücuan tazminat davalarında uygulanması gerektiği karşısında, davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 21. maddesidir. Davada somutlaşan olayda; pnömokonyoz meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik durumuna giren sigortalının davalıya ait cam fabrikasında çalıştığı, meslek hastalığı nedeniyle %20 sürekli iş göremezlik derecesinin belirlendiği anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan kusur raporunda; davalının %95, sigortalının kusursuz ve kaçınılmazlık faktörünün de % 5 etkili olduğu belirtilmiş, Mahkemece bu rapor doğrultusunda karar verilmiş ise de, Mahkemenin hükmü eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeye dayalıdır. 1- 5510 sayılı Kanunun 12. maddesinin 1. fıkrası işvereni; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” şeklinde tanımlamıştır. Anılan Kanunun belirtilen maddesinin son fıkrası ise alt işvereni “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi” olarak tanımlamıştır. Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir. İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde, ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.