3. Hukuk Dairesi 2024/1920 E. , 2025/2596 K. MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi SAYISI: 2023/2703 E., 2024/541 K. İLK DERECE MAHKEMESİ: Gebze Tüketici Mahkemesi SAYISI: 2018/485 E., 2023/507 K. Bölge Adliye Mahkemesi kararı, taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor di…
**3. Hukuk Dairesi 2024/1920 E. , 2025/2596 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi SAYISI: 2023/2703 E., 2024/541 K. İLK DERECE MAHKEMESİ: Gebze Tüketici Mahkemesi SAYISI: 2018/485 E., 2023/507 K. Bölge Adliye Mahkemesi kararı, taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacılar vekili; müvekkili ...'un %45 oranında özürlü, işsiz, fakir ve yardıma muhtaç olduğunu, davalı doktor ...'in müvekkili ...'un 3. doğumu esnasında 4. hamileliğin riskli olacağını belirterek 11.05.2012 tarihinde müvekkili ...'un tüplerini bağladığını ancak müvekkili ...'in 21.12.2015 tarihinde hamile kaldığını öğrendiğini, davalı doktor ve hastane tarafından edimlerin gereği gibi yerine getirilmediğini belirterek fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla çocuğun doğum ve hastane masrafları, iaşe ve eğitim giderleri, müvekkili anne ...'un bakım giderleri ve diğer zararlar için 10.000,00 TL maddi tazminatı ile her bir davacı için 50.000,00TL manevi tazminatın 21.12.2015 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 01.05.2023 tarihli bedel artırım dilekçesiyle maddi tazminat talebini artırarak 538.022,00 TL maddi tazminatın 21.12.2015 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalılar vekili; davacı tarafa tüm bilgilendirmelerin yapıldığını, doğum sırasında ve doğumdan önce gerçekleşecek ve olabilecek komplikasyonların anlatıldığını savunarak davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin 16.01.2016 tarihli kararıyla; sezeryan ve tüplerin bağlanması sonrasını tüm safahatıyla irdeleyen Adli Tıp Kurumunun raporları ile pomoroy usulü tüp ligasyonu, gebeliği yüzde yüz önleyecek bir yöntem olmadığı, tubal ligasyon sonrası reanostomoz (yeniden kanallaşma) olabileceği ve tekrar gebelik gerçekleşebileceği, yapılan uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu ve davalı tarafa atfı kabil kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair verilen kararın davacılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesinin 03.05.2018 tarihli ilamıyla; yargılama sırasında duruşmada tanık olarak davacı ...'e son doğumunu yaptıran doktorun beyanında geçen açıklamalar ile Adli Tıp Kurumu raporları arasında çelişki bulunduğu, raporun hüküm kurmaya elverişli olmadığı, Mahkemece üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek uzmanlardan oluşacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek dosyada mevcut deliller ve raporlarla birlikte davalıların sorumlulukları bir bütün olarak değerlendirilip tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu belirtecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren nedenlerini açıklayıcı taraf, Mahkeme ve istinaf denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden karar verilmek üzere dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin ilam başlığında tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; dava konusu olayda hekimin kusuru olduğu gerekçesiyle davanın maddi tazminat talebi yönünden kabulü ile, 538.022,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken alınarak davacılara verilmesine, manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile her bir davacı için 10.000.00 TL olmak üzere toplamda 20.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken alınarak davacılara verilmesine karar verilmiş; karara karşı, süresi içinde davalılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. IV. İSTİNAF Bölge Adliye Mahkemesinin ilam başlığında tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davalıların davacı ...'in tedavisinde ihmalinin bulunduğu, ancak maddi tazminatın şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle davalıların istinaf talebinin kısmen kabulüne, Gebze Tüketici Mahkemesinin 20.06.2023 tarihli ve 2018/485 E., 2023/507 K. sayılı kararının kaldırılmasına, davacıların maddi tazminat talebinin reddine, davacıların manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile her bir davacı için 10.000,00 TL olmak üzere toplam 20.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, davacıların fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiş; karara karşı, süresi içinde davacılar vekili ve davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur. V. TEMYİZ A. Temyiz Sebepleri Davacılar vekili; davalıların aydınlatılmış onam ilkesine aykırı davrandıklarını, davalıların davacılara hamile kalma riski olduğunu bildirmediklerini, davalıların kusurlu olduğunu, maddi tazminat koşullarının oluştuğunu, manevi tazminat miktarının düşük olduğunu ileri sürerek, kararın bozulmasını talep etmiştir. Davalılar vekili; tanık beyanının hükme esas alınmasını veya değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, dosyada bulunan raporlarda davacıya yapılan müdahalenin tıp biliminin verilerine aykırı yapıldığına dair herhangi bir tespit bulunmadığını, kusurun söz konusu olmadığını, illiyet bağı bulunmadığını, ameliyat esnasında düzenlenen raporun esas olduğunu ve işlemin yapıldığını, manevi tazminatın söz konusu olmayacağını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir. B. Değerlendirme ve Gerekçe Uyuşmazlık, hekim hatasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. 1. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere, özellikle davalı hekim tarafından ameliyat sırasında tutulan el yazılı ameliyat notunda tüp ligasyonu yapıldığına ilişkin bilginin yer almadığı, yalnızca sezeryanla doğumun gerçekleştirildiği hususunun yer aldığı, 4. doğumu gerçekleştiren hekimin "Ben davacıyı son sezeryan sonrası yeniden tüplerini bağlarken bir önceden kalma kotel yakma izi görmedim, kotel kesme izi konusunda çok büyük bir defekt görmedim. Ayrıca makas kesme izi de görmedim. Bağlama izi konusunda bazen gözükmeyebileceğini biliyorum ancak kendim görmedim. R kanal dedikleri ayrı bir dallanma baypas oluşumu gibi durum görmedim." şeklinde beyanda bulunduğu, somut olayın özelinde hekimin tüp ligasyonu işleminde kusurunun olduğu, davacılar vekili tarafından hükmedilen manevi tazminatın istinafa getirilmediği, aydınlatılmış onama ilişkin itirazın süresinde ileri sürülmediği anlaşılmakla davalılar vekilinin tüm, davacılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2. Davanın temeli vekalet sözleşmesidir. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 502 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.) Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (TBK'nın 506. maddesi). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK'nın 510. maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Gerek maddi gerekse manevi tazminata hükmedilmesi için ortada hukuka aykırı bir eylem, bir zarar, bu zarar ile eylem sırasında illiyet bağı ve kusur bulunmalıdır. Dava dosyasının incelenmesinde; davalı tarafından sunulan belgelerin değerlendirilmesinde davalı hekim tarafından tutulan ameliyat notunda davacıya Pomeroy Usulü Tüp Ligasyonu yapıldığına ilişkin kaydın olmadığı, ancak aynı tarihli klinik muayene (ekipriz) raporunda ise, Pomeroy Usulü Tüp Ligasyonu yapıldığının not edildiği, davacıya Pomeroy Usulü Tüp Ligasyonu yapılıp yapılmadığı konusunda çelişki bulunduğu, bu anlamda son doğumu gerçekleştiren hekimin ise "Ben davacıyı son sezeryan sonrası yeniden tüplerini bağlarken bir önceden kalma kotel yakma izi görmedim, kotel kesme izi konusunda çok büyük bir defekt görmedim. Ayrıca makas kesme izi de görmedim. Bağlama izi konusunda bazen gözükmeyebileceğini biliyorum ancak kendim görmedim. R kanal dedikleri ayrı bir dallanma baypas oluşumu gibi durum görmedim." şeklinde beyanda bulunduğu, hekimin tüp ligasyonu işleminde kusurlu olduğu, hekimin kusurlu olduğundan manevi tazminatın yanında maddi tazminata da hükmedilmesi gerekir. Sağlıklı doğan çocuğun varlığı zarar olarak nitelendirilemez ise de, istenmeden doğan çocuğun bakım masraflarının zarar olarak nitelendirilmesi mümkündür. Hekim hatası sonucu doğan çocuğun aileye ilave bir yük getireceğinin kabulü gerekir. Çocuğun masraflarının bir başkası tarafından tazmini halinde, çocuğun kişilik hakları ihlal edilmiş olmaz. Burada aslında hekimin, kusurlu davranış sonucu ana babanın kişilik haklarının ihlali nedeniyle sonuçları yaşam boyu sürecek ağır müdahale dolayısıyla çocuğun bakım yükümlülüğünün adil bir bölüşümü söz konusudur. Çocuğun bakım, yetiştirme ve eğitim masraflarının karşılanması, çocuğun onurunu zedeleyemeyeceği gibi maddi açıdan zor durumdaki çocuğun yararına hizmet eder. İstenilmeden hamile kalan bir anneden kimse gebeliğin sonlandırılmasını isteyemez. Başlangıçta hamile kalmak istemeyen annenin hekim hatasından dolayı hamile kalması halinde, inancı gereği veya manevi nedenlerden dolayı çocuğunu dünyaya getirmiş olabilir. Bundan dolayı hekim ve hekimin çalıştığı hastanenin, sonradan ailenin çocuğu kabullenmesi, ahlaki nedenler, örf-adet, Devletin yaptığı sosyal yardımlar, Türk toplumunun aile yapısı gibi yasal olmayan sebepleri ileri sürerek tazminat sorumluluğundan kaçınamaz. Davacılar ekonomik nedenlerle üçüncü doğumdan sonra davacı annenin tüplerinin bağlanmasını istemişlerdir. Çocuk büyütmek masraflı ve meşakatli bir iştir. Vekil olan hekim ve hastane, vekilin özensiz davranışlarından oluşan zararı tazmin ile sorumludur. Federal Almanya ve İsviçre Mahkemeleri benzer olaylarda istenmeden dünyaya gelen sağlıklı çocuğun bakım masraflarının tazmin edilebileceğini uzun zamandır kabul etmektedir. Tazminatın hesaplanmasında, çocuğun ortalama ihtiyaçları, anne babanın ekonomik durumları dikkate alınarak çocuğun onsekiz yaşına kadar bakım, iaşe, eğitim giderleri ile annenin doğum öncesi ve doğum sonrası hastane giderleri, annenin bu doğum nedeniyle belli süre ile sınırlı olmak kaydıyla varsa bakım gideri hesaplanmalı, varsa Devletin bu çocuk nedeniyle aile'ye yaptığı yardımlar tazminattan indirilmek suretiyle maddi tazminatın kapsamı belirlenmelidir. O halde Bölge Adliye Mahkemesince davalıların kusurlu olduğu ve maddi tazminat isteme koşulları oluştuğu değerlendirilip davacıların maddi tazminat talepleri yukarıda belirtilen ilkelere göre konusunda uzman aktüerya bilirkişi aracılığıyla hesaplanarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile davalılara kusur atfedilmesine rağmen maddi tazminata hükmedilmemesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. Davalılar vekilinin tüm, davacıların vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, 2. Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının HMK'nın 370. maddesi uyarınca davacı yararına BOZULMASINA, Aşağıda yazılı bakiye temyiz harcının temyiz eden davalılara yükletilmesine, Dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 05.05.2025 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Dava, hekim hatası sonucu, istenmeden dünyaya gelen sağlıklı çocuğun bakım ve eğitim giderleri ile manevi tazminatın hekimden ve onu çalıştıran hastaneden tazmini istemidir. Daire çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf, somut olayda hekimin hatasının bulunup bulunmadığı ve hatası olması halinde zarar kapsamının ne olacağı konusunda toplanmaktadır. 1. Pomeroy usulü tüp ligasyonu yapan hekimin hatasının bulunup bulunmadığı konusu. Kalıcı kontrasepsiyon veya tüp ligasyonu olarak da bilinen Tüp bağlama, kadınların istenmeyen gebelikleri önlemek amacıyla uygulanan bir cerrahi yöntemdir. Davalı hekim tarafından davacıya 11.5.2012 tarihinde tüp ligasyonu yapılmış ve davalı tekrar 21.12.2015 tarihinde hamile kalmıştır. Yani aradan 3,5 yıl sonra hamile kalmıştır. Son doğumu yaptıran hekim ifadesinde önceden kalma kotel yakma izi görmediğini beyan etmiş ise de davalı hastanenin ipikrizinde yer alan ameliyat notunda pomeroy usulü tüp ligasyonu yapıldığının kayıtlı olduğu yazılıdır. Adli Tıp Kurumu tarafından verilen raporda, mevcut tıbbi belgelere göre pomeroy usulü tüp ligasyonu gebeliği yüzde yüz önleyecek bir yöntem olmadığı, tubal ligasyon sonrası yeniden kanallaşma olabileceği ve tekrar gebelik gerçekleşebileceği belirtilmiştir. Yani aradan geçen uzun sürede önceki tüp bağlama izleri iyileşmiş ve kanallar tekrar açılmış olabilir. Kaldı ki, bu hususta ayrıca uzman görüşüne başvurulabilir. 4,5 yıl sonra meydana gelen doğumdaki hekimin tüp ligasyonu işleminin yapılıp yapılmadığı yönündeki beyanı yeterli sayılamaz. Davalı hekimin davacıda tüp ligasyonu yapıp yapmadığı dosyada kesinlik kazanmadığı, yapılsa bile gebeliği yüzde yüz önlemediği nedenleriyle kusurlu sayılması yerinde olmadığından sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. 2. Zararın meydana gelip gelmediği ve zararın kapsamının nasıl belirleneceği hususu. Somut olayda, istenmeden dünyaya gelen sağlıklı çocuğun eğitim ve bakım masrafları ile manevi tazminat talep edilmektedir. Tazminat alacağının unsurlarından birisi de “zarar” kavramıdır. Zararın meydana gelip gelmediği ve zararın kapsamı hâkim tarafından re'sen belirlenmelidir. İstenmeden dünyaya gelen özürlü çocuk için zarar kabul edilse de sağlıklı olarak dünyaya gelen çocuğun zarar kavramı içerisinde değerlendirilip değerlendirilmeyeceği üzerinde de durulmalıdır. Alman hukukunda, istenmeden doğan sakat çocuğun fazladan bakım giderlerinin tazminat olarak istenebileceği kabul edilmiş ise de istenmeden doğan sağlıklı çocuğun bakım giderlerinin bir “zarar” olarak kabul edilip edilemeyeceği, tazminat olarak istenip istenemeyeceği konusu (hukuki ve ahlaki açıdan) uzun yıllar tartışılmıştır. İstenmeden sağlıklı doğan bir çocuğun bakım giderleri zarar olarak değerlendirilsin mi sorusunun cevabı aranırken Alman hukukunda sadece tazminat hukuku kuralları ve ilkeleri ile sınırlı kalınmamış, Anayasa hukuku normları da değerlendirilmeye katılmıştır. Alman hukukunda çok tartışmalı olan bu konuda hâkim görüş, istenmeden doğan çocuğun bakım masraflarının maddî zarar olarak tazminini kabul etmektedir. İstenmeden doğan çocuğun bakım giderlerinin zarar olarak tazminini reddeden görüş ise, aile hukukunun aileye yüklediği çocuğun bakım yükümü ile salt ekonomik diğer yükümlülüklerin aynı tutulamayacağını; bakım yükümü ile çocuk sahibi olmaya bağlı manevî yararın karşılıklı olarak bir arada olduğunu; ilk başta istenmemiş olsa da çocuğun sonradan kabul edilip sevildiğini ve bunun bir zarar olarak değerlendirilemeyeceğini; tazminat yükümlülüğünün kabulü halinin çocuğun istenmediği anlamına geleceğini ve bunun çocuğun ruh sağlığını etkileyeceğini; çocuk ve aile ilişkisinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini, çocuğun kişisel bütünlüğünün bölünemeyeceğini ileri sürmüştür.(Çelik Ahmet Çelik.http://www.tazminathukuku.com/gorus-bildirimleri/istenmeyen-cocuktan- dolayı-tazminat.htm) Alman LG. Duisburg’un 07.03.1974 tarihli kararına (VersR, 1975, s. 432.) konu olan olayda, davacı kadın, üreme yeteneğine son verilmesi amacıyla hekim tarafından ameliyat edilmiş, kadın ise ameliyat sonrası başka korunma tedbirlerine müracaat etmemiştir. Ancak kadın ameliyat sonrası tekrar hamile kalmış ve çocuk sahibi olmuştur. Mahkeme, ana-baba için çocuğun var olmasının zarar olarak nitelendirilemeyeceği gerekçesiyle davayı reddetmiştir. Kararda, bakım giderlerinin ise aile hukuku kuralları gereği, ana-baba tarafından karşılanması gerektiği belirtilmiştir. Aynı şekilde OLG. Bamberg’in 06.02.1978 tarihli kararına (NJW, 1978, s. 341 vd.) konu olan olayda ise, davacı kadının yumurtalıklarının bağlanması sonucu kısırlaştırılmasını öngören tedavi sözleşmesinde hekim, yumurtalıklardan birine bu işlemi uygulamayı ihmal etmiş ve davacı netice itibariyle ikiz çocuk dünyaya getirmiştir. Mahkeme, çocuğun bakım giderlerinin ana-baba tarafından karşılanmasının, BGB § 249 anlamında zarar oluşturmayacağını belirtmiştir. Karara göre, çocuğun doğumu ile aile arasında kurulan soybağı ilişkisi gereği, ana-baba, bakım giderlerinden muaf tutulamaz. Çünkü taraflar arasında sayısız hak ve yükümlülükler doğmaktadır. (Prof. Dr. Yusuf Büyükay, Anayasa Mahkemesinin 2017/18196 E. sayılı “İstenmeden Dünyaya Gelen Sağlıklı Çocuk” sebebiyle ileri sürülen tazminat talebiyle ilgili olarak incelemesi) Tazminat hukuku ve ilkeleri belirlenirken Anayasanın ve Kanunların temel ilkeleri yanında ülkenin ahlak ve örf-adetlerinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Alman yargısında istenmeyen sağlıklı çocuk için tazminat uzun tartışmalar sonucu kabul edilmiş ise zarar kavramı ülkelerin kendi örf adetleri ve aile kavramına bakış açıları ile ilgilidir. Aile kavramının ortadan kalktığı Avrupa ile ülkemiz kıyaslandığında zarar kavramında farklı sonuçlara ulaşılabilir. Almanya'da çocuğun bizzat kendisinin zarar olarak nitelendirilemeyeceğini, fakat çocuğun doğumu dolayısıyla ortaya çıkan bakım yükümlülüğünün zarar olarak kabul edilebileceği benimsenmiş ise de bu durumun kendi mevzuatımız açısından incelenmesi gerekmektedir. T.C. Anayasasının 41. maddesine göre, “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar. Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.” Türk Medeni Kanunu’nun 327. maddesine göre “Çocuğun bakımı, eğitimi ve korunması için gerekli giderler ana ve baba tarafından karşılanır.” 328. maddesine göre, “Ana ve babanın bakım borcu, çocuğun ergin olmasına kadar devam eder. Çocuk ergin olduğu halde eğitimi devam ediyorsa, ana ve baba durum ve koşullara göre kendilerinden beklenebilecek ölçüde olmak üzere, eğitimi sona erinceye kadar çocuğa bakmakla yükümlüdürler.” Çocuk doğmadan önce istenmemiş ise de doğduktan sonra aile tarafından istenmiş ve benimsenmiştir. Bu durumda Anayasa ve Türk Medeni Kanununa göre anne ve babanın bakım yükümlülüğü doğmaktadır. Kanunlarımıza göre, her anne baba dünyaya getirdikleri çocuklarına bakmakla yükümlüdürler. Gelir durumu iyi olmayan ve çocuklarına bakmakta zorlanan ailelere devletçe sosyal yardımlar yapılmaktadır. Çeşitli nedenler ile öz ailesi yanında bakılamayan çocuklara Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından çeşitli hizmetler verilmektedir (Korunmaya muhtaç çocuk, evlat edinme, koruyucu aile hizmeti gibi). Ayrıca geliri yetersiz olanlara sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıfları tarafından yardım yapılmaktadır. Ailelerin bu sosyal imkânlardan da faydalanma hakları vardır. Eğer aileler sosyal yardımlarla beraber tazminat da alacak olurlarsa mükerrer ödeme ve sebepsiz zenginleşme söz konusu olacaktır. Hekim tüp bağlama işinde kusurlu bulunursa doğan çocuğa artık hekim bakacak şeklinde basına yansıyan haberler (03.02.2015 tarihli) de göz ününe alındığında anne babanın dünyaya gelen çocuklarına bakma görevi başkasına devredilemez ve anne baba bu görevinden kanuni ve ahlaki olarak muaf tutulamaz. İstenmeden dünyaya gelen sağlıklı çocuğun ailesi tarafından benimsenip bakılması halinde aileye ilave külfet getirmesinin yanında ilave nimetleri de olacaktır. Hak ve yükümlülükler ile nimet-külfet bir arada bulunmaktadır. Aile, çocuğu ile manevi bir bağ kuracak, çocuğun da aileye maddi ve manevi katkıları olacaktır. Sağlıklı bir şekilde topluma kazandırılan çocuğun varlığının zarar olarak nitelendirilmesi toplum tarafından benimsenen ahlaki kurallara da aykırılık teşkil edecektir. Çocuk başta bazı yükümlülükler getirse de ilerleyen yıllarda katkısı daha fazla olabilecektir. Bu nedenle çocuğun aileye zararının hesaplanması mümkün olmayacaktır. İstenmeden doğan sağlıklı çocuğun aileye ilave yükümlülükler ve masraf getireceği kabul edilmesi halinde bu zarar nasıl hesaplanacaktır. Yerel Mahkeme hekim hatası yüzünden, istenmeden dünyaya getirilen sağlıklı çocuğun bakım ve eğitim masrafları biçiminde ortaya konulan maddi zararı, çocuğun ölmesi ile anne ve babanın çocuğun desteğinden yoksun kalması gibi maddi tazminat hesabı yapmıştır. Yerleşik uygulamalara göre anne ve/veya babanın desteğinden yoksun kalan çocukların maddi tazminatı, çocuklar erkek ise 18 yaşına kadar, kız ise 22 yaşına kadar hesaplanmaktadır. Somut olay bir destekten yoksun kalma tazminatı değildir. Bu nedenle destekten yoksun kalma tazminat ilkeleri doğrultusunda hesaplama yapılması hatalıdır. Çocuğun 22 yaşına kadar tüm bakım masraflarının hesaplanıp kusurlu bulunan hekime yükletilmesi de hatalıdır. Hasta ile hekim arasındaki sözleşme gereği hekim sorumluluklarını yerine getirememesi sonucu hasta beklentisi karşılanmadığı durumda yukarıda belirtildiği gibi zarar belirlenemiyorsa TBK 50/2 maddesi kapsamında hâkim, “uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler.” Bu kapsamda hâkimin zararı maddi tazminat olarak değil manevi tazminat altında belirlemesi yerinde olacaktır. Yukarıda anlatılan gerekçeler ile BAM kararının onanması düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.