3. Hukuk Dairesi 2014/16093 E. , 2015/11334 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : BİNGÖL 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ TARİHİ : 22/05/2014 NUMARASI : 2013/125-2014/381 Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı ve
**3. Hukuk Dairesi 2014/16093 E. , 2015/11334 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : BİNGÖL 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ TARİHİ : 22/05/2014 NUMARASI : 2013/125-2014/381 Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili, Davalı borçlu aleyhine Bingöl İcra Müdürlüğünün 2012/2949 Esas sayılı icra takip dosyasıyla elektrik borcunun ödenmemesi nedeniyle ilamsız takip yapıldığını, davalı vekilinin borca itiraz etmesi üzerine takibin durdurulduğunu, icra takibine konu edilen elektrik faturasının bulunduğu yerin aboneliğinin davalı adına kayıtlı olduğunu, bu nedenle elektrik borcundan davalının sorumlu olduğunu belirterek alacağın tahsili için Bingöl İcra Müdürlüğünün 2012/2949 sayılı dosyası üzerinden yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, yasal azami sınır oranında davalının tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini dava ve talep etmiştir. Davalı vekili, A... O... Eğitim ve Kültür Vakfına kiraya verilmiş bir mesken olduğunu, icra konusu elektrik borcunun burada ikamet eden vakıf dernek tarafından kullanıldığını takibe konu edilen elektrik borcunun kaynağının yönetmelik gereği borç ödenmediği halde, elektriği kesmeyen ve borcun katlanarak büyümesine sebeb olan elektrik idaresinin kesmesi gereken tarihe kadarki borç dışında davalı müvekkilinden bir talep te bulunamayacağını beyanla davanın reddini talep etmiştir . Yerel Mahkemece, yapılan yargılama neticesinde ; davanın kabulü ile,davalı borçlunun Bingöl İcra Müdürlüğünün 2012 /2949 E. sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ve takibin devamına, asıl alacağın % 20’ı oranı olan 874,96 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, hükmolunmuş, sözkonusu hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Takibe dayanak Bingöl İcra Müdürlüğünün 2012/2949 Esas sayılı icra takip dosyasının, tetkikinde; davacı vekilinin davalı aleyhine elektrik tüketim faturasına dayalı alacağından kaynaklanan 4.374,80 TL asıl alacak, 185,80 TL gecikme zammı ve 33,45 TL KDV toplamından oluşan 4.594,05 TL'nin tahsili için İlamsız takip başlattığı, davalı adına çıkartılan ödeme emrinin bila tebliğ iade edildiği, davalı vekilinin 07/02/2013 tarihinde borca itiraz etmesi üzerine icra takibinin durduğu anlaşılmıştır. İcra dosyasına dayanak alacağının tahakkuk ettirildiği dönem ve alacak miktarının hesaplanması için Ankara Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesince talimat yoluyla elektrik tüketim hesabı konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmış, teknik bilirkişi 24/04/2014 tarihli, raporunda, davacı Fedaş'ın takip tarihi itibariyle 4.374,80 TL asıl alacak, 185,80 TL gecikme zammı ve 33,45 TL KDV olmak üzere toplam 4.594,05 TL alacaklı olduğu belirtilmiştir. 1-) Uyuşmazlık, aboneliği iptal ettirmedikçe abonenin kullandığı elektrik bedelinden sorumlu olup olmayacağı ve zamanında ödenmeyen elektrik faturalarından dolayı tarife ve yönetmelik hükümleri gereğince davacının elektriği kesmesi gerekirken kesmemesinin, dolayısıyla davacının müterafik kusuru nedeniyle ana tüketim bedelinden indirim yapılıp yapılmayacağı noktasında toplanmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu abonenin sorumluğunun hüküm altına alındığı 2013/13-492/505 Esas, Karar, 2008/19-174 Esas, 199 Karar esas sayılı ilamları ile; “abonenin aboneliğini iptal ettirmediği sürece sorumluluğunun devam edeceği benimsenmiştir”. Taraflar arasındaki uyuşmazlığı giderecek meri mevzuat hükümlerinin incelenmesinde yarar vardır. 25/09/2002 tarihli ve 24887 sayılı Resmî Gazetede yayınlanan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 24.maddesine göre; zamanında ödenmeyen borçlar başlığı altında “müşterinin perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar kapsamında öngörülen ödemeleri zamanında yapmaması hâlinde dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından elektriği kesilebilir” şeklindedir. 01/03/2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 24/2.maddesine göre, “müşterinin perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar kapsamında öngörülen ödemeleri zamanında yapmaması hâlinde nihai tüketicilere enerji tedarik eden lisans sahibi şirketlerin bildirimi üzerine en az 5 iş günü içerisinde dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından elektriği kesilir” söz konusu durum 2 gün içerisinde dağıtım şirketi tarafından ilgili tedarikçiye bildirilir. 01/03/2003 tarihli Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin ilgili hükümleri gereğince zamanında ödenmeyen faturalardan dolayı elektriğin kesilmesinin amir hüküm olduğu anlaşılmaktadır. HMK.nun 30.maddesine göre; yargılamaya hâkim olan ilkelerinden birisi de usul ekonomisi ilkesidir. Somut olayda, taraflar arasında imzalanan elektrik aboneliğine ilişkin 01.10.1999 tarihli sözleşme bulunduğu, davalı şirketin 22.04.2013 tarihine kadar aboneliğinin devam ettiği, takibe konu borcun 12/2011 - 03/2012 arası döneme ilişkin olduğu anlaşılmıştır Olayda, davalı davacının elektrik abonesidir. Davalı aboneliği iptal ettirmedikçe abonelik üzerinden tüketilen normal veya kaçak enerji bedelinden davacıya karşı sorumludur. Davacının (4) ay gibi uzun bir süre elektrik tüketim bedeline esas faturaların ödenmemesine rağmen yönetmelik gereği elektriği kesmemesi davacı açısından müterafik kusur teşkil etse de bu kusur tüketilen enerji bedelinin aslından davacının beraatını gerektirmeyeceği gibi (tüketim bedeli olan ana borçtan) hukukî sorumluluğunu da ortadan kaldırmaz ve müterafik kusur nedeniyle ana tüketim bedeli üzerinden indirimi gerektirmez. Olsa olsa davacının elektriği kesmemesi dolayısıyla davacının müterafik kusuru nedeniyle, davalı açısından normal tüketim bedeli dışında gecikme zammı ve işleyecek yasal faizden indirim sağlar. Davacının müterafik kusuru nedeniyle ana tüketim bedeli üzerinden indirim davalının sebepsiz zenginleşmesine yol açar ki, bu da yukarıda bahsedilen usul ekonomisi ilkesine aykırılık teşkil eder. Mahkemeler bir davadan başka bir dava üreten kurumlar olmadığı gibi hukukî uyuşmazlıkları nihaî olarak sona erdiren yargı mercileridir. Hâl böyle olunca; mahkemece yapılacak iş, dosyanın yeniden bilirkişiye tevdi ile davalının dava konusu ana borçtan (ana tüketim bedelinden) her halükarda sorumlu olduğu, davacının yönetmelik gereği elektriği uzun süre kesmemesinin dairemiz uygulamasına göre davacı açısından müterafik kusur oluşturacağı ancak bu kusurun da gecikme zammı veya faizden indirim sağlayacağı da dikkate alınarak, bilirkişiden rapor alınmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir. 2-) Davacı Kuruma yazılan müzekkereden taraflar arasında 01.10.1999 tarihinde abonelik sözleşmesinin imzalandığının bildirildiği , davalı şirketin 22.04.2013 tarihine kadar aboneliğini devam ettirdiği belirtilmiş ancak müzekkere cevabı ekinde abonelik sözleşmesinin gönderilmediği görülmüştür . Abonelik sözleşmesinin dosyaya celbiyle ; temerrüt halinde gecikme zammının uygulanması gerektiğine dair bir hükmün sözkonusu sözleşmede yer alıp almadığı hususu araştırılmaksızın hükme esas alınan bilirkişi raporunda gecikme zammı hesaplanması cihetine gidilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir . 3-) Öte yandan; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun'nun 21/05/2014 gün, 2013/7-2454 Esas, 2014/679 Karar sayılı kararında; elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile kaçak kullanılan elektrik bedellerinin abonelerden tahsili yoluna gitmenin, hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmayacağı; öte yandan, nihai tüketici olan abonenin; kayıp-kaçak bedeli gibi dağıtım şirketi tarafından faturalara yansıtılan; dağıtım bedeli, perakende satış hizmeti bedeli ve iletim bedelinin hangi miktarda olduğunu apaçık denetleyebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi, eş söyleyişle şeffaf bir hukuk devletinin vazgeçilmez unsurları olduğu, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca kanunun verdiği genel ve soyut yetkiye dayanarak çıkarılan yönetmelik, kurul kararları ve tebliğlerinin de, Elektrik Piyasası Kanununun temel amaçları ve ilkelerinden olan, şeffaflık ve düşük maliyetli enerji temini unsurlarını taşıdığının kabulünün mümkün olmadığı,gerekçeleriyle; elektrik enerjisini kaçak kullanmayan abonelerden kayıp-kaçak bedeli alınamayacağı, diğer bir ifadeyle kayıp-kaçak bedelinin faturalara yansıtılamayacağına karar verilmiştir. Dairemizce de, anılan Genel Kurul kararındaki ilkeler benimsenerek, kayıp-kaçak bedeli yanında, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin de dağıtım şirketleri tarafından elektrik abonelerinden alınamayacağına karar vermiştir.( 3.Hukuk Dairesi Dairesi'nin 20/10/2014 tarih, 2014/7090 Esas, 2014/13588 Karar, 03/11/2014 tarih, 2014/7083 Esas, 2014/14256 Karar sayılı kararları ) Elektrik dağıtım şirketlerinin EPDK kurul kararları ve tebliğleri çerçevesinde, elektrik kullanan abonelerin faturalarına yansıtarak aldıkları, kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin elektrik enerjisi kullananlara (sanayi, ticarî ve mesken abonelerine) aktif tüketim bedeli dışında ek bir mâli yük ve külfet getirmektedir. Anayasamızın 73. maddesi gereğince; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı düzenlenmiştir. Nitekim elektrik faturalarına yansıtılan %2 TRT payınında kanunla getirildiği ve kanunun verdiği açık ve şeffaf yetkiye dayanarak tahsil edilmektedir. Elektrik Piyasası Kanunun temel ilkeleri çerçevesinde amaçlanan hususun; 1 kw elektrik enerjisinin kullanıcılara ulaşıncaya kadarki maliyet ve kâr payı olup; aksine, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme yetkisi ve görevi verilmemiştir. EPDK kurul kararları ve tebliğleri gereğince alınan; kayıp-kaçak, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, ayrıca Elektrik Piyasası Kanunun düşük maliyetli enerji temini ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasası oluşturulması ilkelerine uygun düşmemektedir.Bilirkişi raporunun tanzimi esnasında bu hususun gözardı edilmesi bozma nedeni yapılmıştır . 4-) Para borçlarında borçlunun borcunu vadesinde ödememesi halinde kararlaştırılan gecikme zammının aslında bir faiz olduğu kabul edilmektedir (HGK'nun 16.06.2004 gün ve 2004/19-357-360; 10.10.2012 gün ve 2012/7-502-707 sayılı kararları) Faiz bilindiği gibi; Para borçlarında borcun zamanında ödenmemesi -borçlunun temerrüde düşmesi- halinde kanun gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüd devam ettiği sürece varlığını koruyan, alacaklının zararın varlığını ve miktarını aynı zamanda borçlunun kusurunu ispat etmek zorunda kalmaksızın borçlunun ödemek durumunda olduğu ve miktarı yasalarca belirlenmiş asgari ve maktu bir tazminattır. Temerrüt faizinin miktarı yasalarca belirlenmiş olduğundan, alacaklının bir zararının olup olmadığı veya zararın temerrüd faizi oranından daha düşük olup olmadığı tartışmalarına meydan vermeksizin, borçlunun faiz ödemeye peşinen zorlanması yargı organlarını da büyük bir yükten kurtarmakta ayrıca borçluyu zamanında ödemede bulunmaya sevk etmektedir. Borçlar Kanunun 105. maddesinde; alacaklının uğramış olduğu zararın geçmiş günler faizinden fazla olması halinde, borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bu zararın tazmininin dahi istenebileceği hüküm altına alınmıştır. Görüldüğü gibi alacaklı geçmiş günler faizini -yasal faizi- talep ederken bir zararının varlığını ve miktarını ispat etmek zorunda değildir. Zira bu kısım yasada hüküm altına alınmıştır. Ancak zararının yasal faizden fazla olduğunu iddia ederse, bu miktarı ispat etmelidir. Somut olayda; davalı, davacının elektrik abonesidir. Davacı kurum, 2011/12 ila 2012/3 arası dönemlere ilişkin fatura bedellerinden oluşan alacağın tahsili amacıyla davalı aleyhine takip başlatmıştır. Davalı aboneliği iptal ettirmedikçe abonelik üzerinden tüketilen normal veya kaçak enerji bedelinden fiili kullanıcı ile birlikte davacı kuruma karşı müteselsilen sorumludur. Davacının uzun sayılabilecek bir süre elektrik tüketim bedeline esas faturaların ödenmemesine rağmen yönetmelik gereği elektriği kesmemesi davacı açısından müterafik kusur teşkil etse de bu kusur tüketilen enerji bedelinin aslından davalının beraatını gerektirmeyeceği gibi tüketim bedeli olan ana borçtan hukukî sorumluluğunu da ortadan kaldırmaz. Olsa olsa davalının (normal tüketim bedeli dışında) gecikme zammı ve işleyecek faizden kusur oranında indirim gerektirir. Aksine düşünce davalının sebepsiz zenginleşmesine yol açar. Öte yandan, mahkemece yargılama sırasında bilgisine başvurulan bilirkişi tarafından düzenlenen raporda sözleşme ilişkisi devam ettiğinden davalının sorumlu olduğu bildirilmiş, mahkemece bu rapor benimsenerek karar verilmiştir. Uzman bilirkişi tarafından, davalının ödemesi gereken elektrik bedelinin Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve sözleşme hükümlerine göre denetime elverişli bir şekilde hesaplanması gerektiği kuşkusuzdur. Alacaklı elektrik idaresi, elektriği zamanında kesmeyerek sözleşmede kararlaştırılan yasal faizin üzerinde bulunan gecikme cezasını talep etmektedir. Yönetmeliğin açık hükmüne aykırı davranarak zararın artmasına -(yasal faizin üzerinde olan gecikme cezası miktarının artmasına)- kendi müterafik kusuru ile yol açan idarenin bu davranışının sonucuna katlanması gerekir. Ancak ceza miktarı indirilirken de yasa tarafından maktu olarak hiçbir ispata gerek olmaksızın varlığı kabul edilen yasal faiz oranının da dikkate alınması gerekir. Mahkemece, öncelikle faturalar ödenmediği için yönetmelik hükümlerine göre abonenin elektriğinin kesilmesi gereken tarih belirlenmeli, bu tarihe kadar işleyen gecikme zammından abonenin sorumlu olacağı, Türk Borçlar Kanununun 88 ve 120. maddeleri de değerlendirilmek suretiyle, suretiyle alacak miktarı bulunmalı; bu tarihten sonra ise, zararın artmasına elektriği zamanında kesmeyen idarenin de sebep olduğu dikkate alınarak gecikme cezasından % 50 oranında indirim yapılacağı düşünülmelidir. Ancak bu yapılacak indirim sonucu istenebilecek oranın yasal faiz oranından aşağı olamayacağı göz önünde bulundurularak sonuca gidilmelidir. Zira kanun koyucu alacağını geç alan alacaklının zararının yasal faiz kadar olduğunu kabul ederek düzenleme yapmış ve bu oranın ispatını gerekli görmediği gibi; borçluya zararın bu orandan daha az olduğunu ispat etmesi halinde yasal orandan daha düşük faiz oranından sorumlu olacağına dair bir düzenleme de getirilmemiştir. Hal böyle olunca, mahkemece yukarıda açıklanan ilke ve esaslar gözetilerek, öncelikle dosyanın önceki bilirkişi dışında elektrik tarifeleri ile tüketim hesabı konusunda uzman olan mühendis bilirkişilerin de aralarında bulunduğu üç kişilik uzman bilirkişi kuruluna tevdii ile dava konusu alacak döneminde yürürlükte bulunan tarifelerinin ilgili maddeleri uyarınca; davalının normal tüketim bedelinin aslından (ana borçtan) her halükarda sorumlu olduğu, Yönetmelik gereğince elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi bu tarihe kadar olan borcun tamamının (dava konusu enerji bedeline ; kayıp-kaçak, dağıtım, iletim ve perakende satış hizmeti bedelleri dahil edilmeden Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerine göre) hesap edilmesi, bu tarihten sonraki dönem için ise davacının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ve bununda ancak davacı için ( abonelik sözleşmesinde gecikme zammının alınacağına dair hüküm varsa) gecikme zammından indirim sağlayacağı bu indirimin de en fazla yasal faize kadar olacağı nazara alınarak rapor alınmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 18.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.