13. Hukuk Dairesi 2016/16672 E. , 2019/6483 K. MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki cezai şartın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı; ... Eczanesinin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, davalı kurum ile ... arasında yapılan protokol kapsamında, kurum sigortalıların…
**13. Hukuk Dairesi 2016/16672 E. , 2019/6483 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki cezai şartın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı; ... Eczanesinin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, davalı kurum ile ... arasında yapılan protokol kapsamında, kurum sigortalılarına ilaç temini hususunda davalı kurum ile aralarında sözleşme yaptıklarını, davalı Kurumun 20.10.2008 tarihli yazısı ile 2007 yılı protokolünün 6.3.28 maddesince, aralarındaki sözleşmenin 1 yıl süre ile feshedilmesine karar verildiğini, kurum işleminin haksız olduğunu ileri sürerek; sözleşmenin feshine yönelik kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir. Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Davacı, eldeki dava ile protokolün 6.3.28 maddesini ihlal ettiği gerekçesi ile sözleşmenin feshine yönelik kurum işleminin iptalini istemiş, mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Somut olayda, 20.07.2008 tarihli yazısı ile davalı kurum tarafından; 2007 yılı protokolünün 6.3.28. maddesince sözleşmenin 1 yıl süre ile feshine, karar verilmiştir. 2007 yılı protokolünün 6.3.28. maddesinde, “Eczaneler, kendilerine hasta gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları ve üçüncü şahıslarla açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama ve yönlendirme yapamaz. Bu durumun tespit edilmesi halinde sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süre ile sözleşme yapılmaz.” düzenlemesi mevcuttur. Ancak, Eczacılar ve Eczaneler hakkındaki 6197 sayılı Kanunu'nun 6514 sayılı kanunun 36 maddesi ile 2.1.2014 tarihinde değiştirilen 24/2. maddesinde ""eczacılar kendilerine reçete gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları veya üçüncü şahıslar ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar, kurye, elamanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama veya yönlendirme yapamaz, bu yollarla gelen reçeteleri kabul edemez. Bu fiilerin tesbiti halinde eczacı ile aracı kişi veya kuruluşa beşbin Türk Lirasından elli bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir. Fiillerin tekrarı halinde idari para cezası daha önce verilen cezanın iki katı olarak uygulanır."" düzenlemesine yer verilmiştir. O halde, eczacı lehine anılan kanunla yapılan bu düzenlemenin, somut olay açısından uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Öte yandan, 01.01.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokolü ile, davaya konu 5.3.14 maddesi protokolün yürürlüğe girdiği 01.01.2016 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmıştır. Bununla beraber 6.12 maddesi ile “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." düzenlemesi getirilmiştir. Hal böyle olunca, 2016 yılı protokolünün de mahkemece değerlendirilip sonucuna uygun karar verilmesi gereklidir. O halde, mahkemece, gerek 6197 sayılı Kanunu'nun gerekse 2016 protokolünün anılan hükümlerinin değerlendirmesi gerektiğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte yazılı nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/05/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.