10. Hukuk Dairesi 2010/16147 E. , 2012/14024 K. Mahkemesi :İş Mahkemesi No :171-241 Dava, prime esas kazanç tutarının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, “Davanın kabulü ile, davacının, 01.07.1998 – 31.12.1998 döneminde aylık 93,08, 01.01.1999 – 31.12.1999 döneminde aylık 210,33, 01.01.2000 – 31.12.2000 döneminde aylık 297,37, 01.01.2001 – 31.12.2001 döneminde aylık 377,03, 01.01.2002 – 31.12.2002 döneminde aylık 598,80, 01.01.2003 – 31.05.2003 döneminde aylık 504,35 TL. …
**10. Hukuk Dairesi 2010/16147 E. , 2012/14024 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi :İş Mahkemesi No :171-241 Dava, prime esas kazanç tutarının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, “Davanın kabulü ile, davacının, 01.07.1998 – 31.12.1998 döneminde aylık 93,08, 01.01.1999 – 31.12.1999 döneminde aylık 210,33, 01.01.2000 – 31.12.2000 döneminde aylık 297,37, 01.01.2001 – 31.12.2001 döneminde aylık 377,03, 01.01.2002 – 31.12.2002 döneminde aylık 598,80, 01.01.2003 – 31.05.2003 döneminde aylık 504,35 TL. aylık prime esas kazançla çalıştığının tespitine” karar verilmiştir. Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Davanın yasal dayanağı, sigortalı ve işverenin Sosyal Güvenlik Kurumuna ödeyecekleri primlerin matrahını teşkil eden sigortalı kazançlarının nelerden ibaret olduğu ve istisnalarını gösteren (mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77/I. maddesidir. Anılan maddede prime esas kazançlar üç bent halinde gösterilmiştir. Buna göre; “Sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödeyecekleri primlerin hesabında: a) Sigortalıların o ay için hak ettikleri ücretlerin, b) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin, c) İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, Brüt toplamı esas alınır.” Yasa gereğince, maddenin 2. fıkrasındaki istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen her türlü gelirden sigorta primi kesilmesi söz konusu olmaktadır. 506 sayılı Kanunda ücretin tanımı yapılmamıştır. Fakat m.77/I-a’da sözü edilen “ücretler” kavramı içine asıl ücretle birlikte, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri gibi ücretlerinde girdiği kabul olunmaktadır. Bu ücretlerin sigortalıya fiilen ödenmesi şart olmayıp, onun adına o ay için tahakkuk ettirilmiş olması prime esas kazanca dahil edilmesi için yeterlidir. Asıl ücretin eki niteliğinde bulunan prim ve ikramiyeler, prime esas kazançlar olarak brüt tutarları üzerinden ödendikleri aylar itibariyle prime esas tutulur. Bunların tahakkuk etmiş olması prime esas tutulmaları için yeterli olmamakta, ödenmiş olması da aranmaktadır (m.77/I-b). İdare veya kaza mercileri tarafından verilen karar uyarınca sigortalılara yapılan ödemeler (a) ve (b) bentlerinde öngörülen ücret türlerinden ayrımsızdır. Fark, bunların yönetim ve yargı mercilerince verilmiş kararlardan kaynaklanmalarıdır. İşveren ile sigortalı işçi arasında “fazla çalışma ücreti” veya “prim, ikramiye” gibi konularda uyuşmazlık çıkar ve mahkemece, bu işçilik haklarının ödenmesine karar verilir ve sigorta primlerinin ödeneceği ay içinde bu paralar sigortalıya verilirse, bu ödemelerde prim matrahına dahil edilerek, prim hesabında göz önünde tutulur. Bu tür kazançlara salt hak kazanmak, bu kazançların prime esas alınması için yeterli bulunmamaktadır (Mustafa Çemberci, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, Olgaç Matbaası, 1985 Baskı, s.439). Davaya konu somut uyuşmazlıkta, davacı, davalı işverenlere ait işyerinde çalıştığını belirterek, fazla çalışma ücreti de dahil olmak üzere bir kısım işçilik alacaklarının tahsili istemli olarak açtığı davada, fazla çalışma ücreti belirlenerek, istemin kısmen kabulüne karar verildiği, neticeten hükmün Yargıtay 9. HD’nce onanarak kesinleştiği; eldeki davada ise, davalı işverenlerin, fazla çalışma ücretini SSK’ya bildirilen prime esas kazanca dahil etmediklerini belirterek, “davalı işyerinden hak ettiği fazla çalışma ücretlerinin ve genel tatil alacaklarının da bildirilen kazancına katılarak prime esas kazançlarının tespitini” istemekte olup, mahkemece, kesinleşen yargı kararıyla hak kazanılan fazla çalışma, genel tatil ücretlerini dikkate alarak hesaplama yapan bilirkişi raporuna dayalı olarak, yıllık toplam prime esas kazanç toplamı aylara bölünerek prime esas kazancın hüküm altına alındığı görülmektedir. Yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların hak kazanıldığı dönemlerin prime esas kazançlarına dâhil edilmesi isabetsiz olup, ödenmesi koşuluyla, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi; hizmet akdinin daha önceki bir tarihte sona ermiş olması karşısında ise, yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekir. Kabule göre; genel tatil ve fazla çalışma alacaklarından kaynaklanan prime esas fark kazancın, hak kazanılan ayın matrahına dâhil edilmesi gerekirken, yıllık olarak hesaplama yapılmış olması da isabetsizdir. Yukarıda açıklanan maddi ve yasal olgular dikkate alınarak yapılacak inceleme ile hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Üye; ...'in muhalefetine karşı; Başkan ..., Üyeler; ..., ... ve ...'ın oylarıyla ve oyçokluğuyla 18.07.2012 gününde karar verildi. (M) KARŞI OY Yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların hak kazanıldığı dönemlerin prime esas kazançlarına dâhil edilmesi suretiyle kabulüne ilişkin yerel mahkeme kararının, ödenmesi koşuluyla, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi; hizmet akdinin daha önceki bir tarihte sona ermiş olması karşısında ise, yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerektiğinden bahisle bozulması şeklindeki Dairemizin çoğunluk kararına, davanın reddi gerektiği kanaatiyle katılamamaktayım. Şöyle ki; Öncelikle davacının talebi net olarak anlaşılamamaktadır. Zira dava dilekçesinde davacı, davalılar ... ve ...’a ait işyerinde asgari ücretin 1,8 katı ücretle çalıştığını, ayrıca sürekli fazla çalışması olmasına karşın prime esas kazancının asgari ücrete göre belirlenip, buna göre prim ödemesi yapıldığını ileri sürmüş, delil olarak da Tekirdağ İş Mahkemesinin 2006/221 esas sayılı dosyasını göstermiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin onaması ile kesinleşen, Tekirdağ İş Mahkemesinin 2006/221 esas sayılı, işçilik alacaklarına ilişkin bu dosyasında ise, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ve izin ve genel tatile yönelik ücretler hükme bağlanmıştır. Mahkemece temyize konu iş bu dosyada hüküm altına alınan taleplere gelince, 07.04.2010 tarihli bilirkişi raporunda tespit edildiği ileri sürülen, gerçek aylık ücret (asgari ücretin 1,8 fazlası), fazla mesai ve genel tatil ücretidir. Ayrıca, 2006/221 sayılı dosyadaki talep konuları, işçilik alacağına ilişkin olması sebebiyle ispat vasıtaları da iş bu davadakinden farklıdır. Zira Mahkeme 2006/221 sayılı dosyada, tarafların dosyaya sundukları deliller ve tarafların kabulleriyle bağlıdır. İşçilik alacaklarına ilişkin olarak 2006/221 sayılı dosyada kesinleşen bu hüküm, iş bu davada sadece davalılar ... ve ... yönünden güçlü delil olarak değerlendirilebilir. Davada taraf sıfatı bulunmayan SGK yönünden ise güçlü delil olmamaktadır. Oysaki görülmekte olan iş bu davada sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesi üzerindeki etkisi ve kamu düzenine ilişkin yönü gözetilerek, tarafların gösterdiği kanıtlarla bağlı kalınmayıp, gerektiğinde re’sen kanıt toplanabileceği gerçeği de gözetilerek inceleme yapılması; sosyal güvenlik hakkı yönünden hak kaybını önleyici bir karar verilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Hal böyle olunca da 2006/221 sayılı dosyadaki delillere itibar edip sonuca gitmek mümkün olmayacaktır. Öte yandan, davanın yasal dayanağı, sigortalı ve işverenin Sosyal Güvenlik Kurumuna ödeyecekleri primlerin matrahını teşkil eden sigortalı kazançlarının nelerden ibaret olduğunu ve istisnalarını gösteren, talep konusu dönemde yürürlükte olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77’nci maddesinin 1’nci fıkrasıdır. “Prime esas ücretler” başlıklı 77’nci maddesinin 1’nci fıkrasına göre; “ Sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödeyecekleri primlerin hesabında: a) Sigortalıların o ay için hak ettikleri ücretlerin, b) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin, c) İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, Brüt toplamı esas alınır.” Bu madde metnine göre, yaşlılık aylığı almaya başlamış olanların sonradan kaza mercilerince verilen kararlar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğindeki hak ettikleri ücretlerin artık “Prime esas ücret” olarak sayılması mümkün bulunmayacaktır. Burada sözü edilen sigortalılara o ay içinde yapılan ödemeler, fiilen çalışması sürmekte olanlar bakımından geçerlidir. Nitekim, bu durumun yol açtığı hak kayıplarının önüne geçilmesi bakımından 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Pirime Esas Kazançlar” başlıklı 80. maddesinin 1’nci fıkrasının (d) bendiyle benimsenen, “... yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir… ” şeklindeki düzenlemeyle, Dairemizin bozma kararını kısmen haklı kılacak bir uygulama kabul edilmiştir. Dolayısıyla, talep konusu dönem bakımından geçerli olan mevzuata göre davacı için 31.10.2003 tarihinde hizmet akdi sona ermiş ve bu çalışmalarından dolayı kendisine yaşlılık aylığı bağlanmış olması durumunda sonradan kaza mercilerince verilen kararlar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların artık “Prime esas ücret” olarak sayılması mümkün bulunmayacaktır. Kaldı ki, gerek Mahkemenin kabulü, gerek Dairemizin bozma kararındaki kabul durumları dikkate alındığında, davacı bakımından yeniden fark kıdem tazminatı ve yaşlılık aylığı hesaplaması gündeme gelebilecek ki bu hal hem fark kıdem tazminatı ödemesi yükümlüsü olacak işverenler yönünden, hem de yeniden fark yaşlılık aylığı hesaplaması ve yapılacak bu hesaplamaya göre de fark yaşlılık aylığı ödemesi yükümlüsü olacak davalı Kurum yönünden, hakkaniyete uygun düşmeyecektir. SONUÇ: Açıklanan sebeplerle reddi gereken davanın kabulüne ilişkin yerel mahkeme kararının bozma gerekçelerini isabetli bulmadığımdan bu yönde oluşan Dairemizin çoğunluk kararına katılamıyorum.