23. Hukuk Dairesi 2015/8840 E. , 2017/1154 K. MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalılar vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... ve vekili avukat ... ile diğer davalı şirket vekili avukat .... gelmiş, diğer taraftan gelen olmadığından onun yokluğund…
**23. Hukuk Dairesi 2015/8840 E. , 2017/1154 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalılar vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... ve vekili avukat ... ile diğer davalı şirket vekili avukat .... gelmiş, diğer taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - KARAR - Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı 386 parsel arsa malikleri ile 23.05.2005 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığını, dava dışı arsa malikleri ve müvekkilinin daha sonra davalılar ile 01.11.2006 tarihli yaptıkları protokol uyarınca 385 parsel ile 386 parselin tevhidi konusunda anlaşıldığını ve tevhid nedeniyle doğan imar artışından davalılara ait parsel üzerindeki bloklara dubleks kat ilave edileceği, yine her iki arsanın birleşmesi nedeniyle ortada kalan boş arazi üzerine de tek blok halinde dubleks bir bina yapılacağı müvekkili ve müvekkilinin anlaşma yaptığı arsa maliklerinin bunlardan dolayı hak talebinde bulunmayacağını, ancak davalı tarafında karşılık olarak 40 adeti kapalı olmak üzere açık ve kapalı otoparkları yüzme havuzu ve tüm alanlarda çevre düzenleme ve çimlendirme, peyzaj parkı, yürüyüş parkuru, sinema salonu, spor salonu, sauna ve şok havuzu yaparak iki parselin ortak kullanımına hazır hale getirmeyi vaad ve taahhüt ettiğini, yine protokolün sol alt bölümünde A blok altında bir bölümün bağımsız olarak ...'ye tapu edileceği ve yüklenici ...'a ait 22 adet dairenin iskân harçlarının ... tarafından ödeneceğinin yazılarak kararlaştırıldığını, protokolün 4. maddesinde ise anlaşmada geçen yükümlülükleri yerine getirmeyen tarafın 250.000,00 TL tazminat ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, müvekkili ile temsil ettiği arsa sahiplerinin tüm taahhütlerini eksiksiz ve tam olarak yerine getirdikleri halde karşı tarafça taahhüt edilen edimlerin yerine getirilmediğini, davalı ... tarafından iskân harçları yatırılmayıp iskân alınmadığından müvekkilinin iskân harçlarını cezalı olarak 44.000,00 TL miktarında ödediğini, ortak alana yapılan havuzun su kaçırdığını ve havuzun altında otopark olarak kullanılan alana havuzdan su aktığını, kapalı otoparklarda tavan ve yanlardan su aktığını, havuzun güneşlenme kalanına kaplanan tahtaların kalitesiz olduğunu ve kullanılamaz hale geldiğini, bahçe demirlerinin tamamının boyanmadığını, B bloğun su basmanlarının betonunun dökülüp üzerine fayans yapılmadığını, sinema salonunun faaliyete geçirilmediğini, spor salonuna yeterli alet ve edevatın konulmadığını, spor salonunun halen tam teşekküllü olarak teslim edilmediğini, sauna yapılmasına rağmen, şok havuzunun yapılmadığını, bu eksikliklerin giderilmesi için noter aracılığı ile ihtarname gönderilmesine rağmen bir sonuç elde edilemediğini, ....1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/14 değişik iş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırıldığını ve protokolle taahhüt ve eksik bırakılan ve hatalı yapılan işler tespit edilerek parasal değerinin 81.300,00 TL tutarında bulunduğu ve bu eksikliklerin giderilmesi için 40 iş gününe ihtiyaç bulunduğunun saptandığını ileri sürerek, 44.000,00 TL tutarındaki iskân harçlarının, 81.300,00 TL iş bedelinin ve 250.000,00 TL cezai şartla, 145,00 TL ihtar ve 1.500,00 TL delil tespiti masrafı olmak üzere şimdilik 376.945,00 TL'nin tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı ... vekili, 14.12.2004 tarihli anlaşma gereğince, yüklenici firmanın müvekkiline vermesi gerekn %40'lik kısmı vermediğini, protokole sonradan yazılan kısımda protokoldekilerin hiçbirisinin imzası ve parafı olmadığını, bağlayıcı olmadığını, eksiklikler için müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, protokolde yazan tevhid yükümlülüğünü de yerine getirdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Davalı şirket vekili, iskân harçları konusunda taahhüdü olmadığını, müvekkiline husumet düşmeyeceğini, ayrıca protokolü .... imzaladığından davacının dava açma hakkı olmadığını, Ticaret Kanununa göre tacir olan davacının bildirim sürelerini kaçırdığını, zamanaşımından reddi gerektiğini, müvekkilinin protokol gereği üzerine düşen edimlerini yerine getirdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; 23.05.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre ... ile arsa sahipleri arasında 386 parsel nolu taşınmaz üzerinde bir bina yapılması hususunda anlaşıldığı, 14.12.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre de, davalı Krea inşaat ile 385 parsel nolu taşınmazın arsa sahipleri arasında 385 parsel nolu taşınmazın üzerinde bir bina yapılması hususunda anlaşıldığı, daha sonra 386 parsel nolu taşınmazın 385 parsel nolu taşınmazla tevhit edildiği ve tevhitten sonraki düzenleme için de her iki müteahhit olan davacı ile davalı Krea inşaat ve her iki taşınmazın arsa sahipleri vekilleri arasında 01.12.2006 tarihli bir protokol düzenlendiği, davalı ... tarafından bu protokol altındaki imzaya itiraz edilmemekle birlikte protokolün sol alt köşesinde yazılan ve davacıya ait 22 dairenin iskan harçlarının kendisi tarafından ödeneceğine ilişkin yazının protokol düzenlendiği anda yazılmadığı ve kendisi tarafından da paraf edilmediğinden bahisle kabul edilmediği,ancak 01.12.2006 tarihli protokol altındaki ...'ye ait olan imza ile 02.01.2008 tarihli taahhütname başlıklı belgedeki ...'ye ait olan imzanın çıplak gözle görülecek şekilde benzer olduğu ve 02.01.2008 tarihli taahhütnamede davacıya ait 22 dairenin iskân harçlarının ödenmesi hususunda davalı ...'nin taahhütte bulunduğu, diğer yandan her ne kadar davalı Krea İnşaat tarafından eksik işlerin tamamlandığı iddia edilmiş ise de, bu konuda denetime uygun bilirkişi raporlarına itibar edildiği, diğer yandan davacı tarafça dosya içerisindeki belgelerden 22 dairenin iskân harçlarının 44.000,00 TL tutarında olacak şekilde idareye ödendiği gerekçesiyle, davanın harçlar ile ilgili olarak kabulü ile; 44.000,00 TL bedelin davalı ...'den, eksik işler bedeli ile ilgili olarak kısmen kabulü ile; 56.540,00 TL eksik iş bedelinin davalı Krea'dan, 250.000,00 TL cezai şart bedelinin her iki davalıdan, ihtar ve delil tespiti giderleri 1.500,00 TL ihtar ve delil tespit giderlerinin davalılardan dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Davalı ... vekilinin temyizi yönünden; 01.11.2006 “Protokol” başlıklı belgede el yazısıyla “ A blok altında bir bölümü bağımsız olarak ...'ye tapu edilecektir. Müteahhit ...'a ait 22 adet dairenin iskân harçları ... tarafından ödenecektir.” yazılmıştır. Davacı vekili, sözkonusu protokol gereği A-1 blok zemin katın davacı ...'ye verildiğini ileri sürmüştür. Dosyada mevcut tapu kaydında A-1 blok zemin katın ....ve ....adına kayıtlı olduğu, Belediyenin 06.03.2014 tarihli yazı ekinde sunduğu belgede A-1 blok zeminde ...'ye ait olduğu öğrenilen dairenin içinden bodruma inen merdiven yapıldığı ve ortak alan olması gereken alandan yaklaşık 70 m²'lik alan işgal edilerek ters dubleks daireye çevrildiği belirtilmiş olduğundan, 01.11.2006 tarihli belgede el yazısıyla yazılan notta davalı ... imzası olmasa da uygulamaya konulmuş ise davalıyı bağlayacağı gözetilerek bu hususun araştırılması, uygulanmamış ise 02.01.2008 tarihli belge aslı dosyada bulunmadığından, aslının ibrazı sağlandıktan sonra imzanın davalı ...'ye ait olup olmadığının usulüne uygun imza incelemesi yaptırılarak tespiti ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. 3-Davalılar vekillerinin cezai şarta ilişkin temyiz itirazları yönünden; Taraflar arasında düzenlenen 01.11.2006 tarihli “Protokol” başlıklı belgede öngörülen cezai şart seçimlik nitelikte cezai şarttır. Davacı seçimlik cezai şartta ya ifayı ya da cezai şartı tercih etmek zorundadır. Davacı, eksik ve ayıplı iş bedelleri ile iskân masraflarını talep ettiğine göre seçimlik hakkını ifadan yana kullanmış olup bu durumda seçimlik nitelikte olan cezai şartı istemesi mümkün olmadığından bu talebin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalılar vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı ... vekilinin, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.