6. Hukuk Dairesi 2022/5183 E. , 2023/4303 K. "İçtihat Metni" İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/197 E., 2022/80 K. DAVA TARİHİ : 26.11.2018 HÜKÜM/KARAR : Esastan Red İLK DERECE MAHKEMESİ : Büyükçekmece 6. Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2018/474 E., 2019/404 K. Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından
**6. Hukuk Dairesi 2022/5183 E. , 2023/4303 K.** **"İçtihat Metni"** İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/197 E., 2022/80 K. DAVA TARİHİ : 26.11.2018 HÜKÜM/KARAR : Esastan Red İLK DERECE MAHKEMESİ : Büyükçekmece 6. Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2018/474 E., 2019/404 K. Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 18.12.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir. Belli edilen günde duruşmalı temyiz talebinde bulunan davalı vekili Avukat ... ile davacı vekilleri Avukat ..., Avukat Burcu Kandemir'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; dava dışı arsa sahipleri ile yine dava dışı yüklenici arasında Büyükçekmece 2. Noterliğinin 20.03.2006 tarih ve 8812 yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, daha sonra müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan hak ve alacaklarla birlikte taşınmazı arsa sahiplerinden devralarak sözleşmenin tarafı haline geldiğini, Büyükçekmece 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2007/362 Esas, 2012/446 Karar sayılı ilamı ile kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshine karar verildiğini ve kararın kesinleştiğini, yükleniciye avans niteliğinde verilen ve davalıya satılan 1007 ada 10 parsel 2. Blok B Giriş 6 numaralı bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı, süresinde cevap dilekçesi sunmamış, 6100 sayılı HMK 128. maddesi gereği ileri sürülen maddi vakaları inkar etmiş sayılmıştır. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dava konusu taşınmazın bulunduğu yapı için davacı ile dava dışı ... Turizm Eğitim ve Yatırım Tic. San. Ltd. Şti. ile yapılan düzenleme şeklinde kat karşılığı gayrimenkul satış vaadi ve inşaat sözleşmesinin Büyükçekmece 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/362 Esas 2012/446 karar sayılı ilamı ile geçmişe etkili bir biçimde feshine karar verildiği ve ilgili kararın 30/11/2012 tarihinde kesinleştiği, yükleniciye verilen dava konusu bağımsız bölümün geçmişe dönük feshine karar verilen sözleşme gereği avans niteliğinde verildiği, yükleniciden bağımsız bölümü satın alan 3. kişilerin bağımsız bölümlerin mülkiyetini iktisap edebilmeleri için yüklenicinin arsa sahiplerine karşı yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmesi ve inşaatı sözleşme koşullarına uygun olarak bitirip teslim etmesi gerektiği, somut olayda davalının tamamlanmamış bağımsız bölümü alması yüklenicinin edimini yerine getirdiğinde bağımsız bölümlere gerçekten hak kazanacağını bilerek bağımsız bölümü satın aldığı kanaatini oluşturduğu, yukarıda bahsi geçen kararlar ile Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2017/449 Esas 2017/2579 karar sayılı ilamları da dikkate alındığında davalının Medeni Kanunun 1023. maddesinden yararlanamayacağı gerekçesi ile; Davanın kabulü ile İstanbul ili Beylikdüzü ilçesi Gürpınar Mah. 1007 ada 10 parsel 2. Blok B giriş 6 nolu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davalı vekili; dosyaya sundukları 11.10.2019 tarihli beyan ve talep dilekçesinde dosya konusu hakkında düşüncelerini arz ve mahkemeden bazı konuların araştırılması talep ettiklerini işbu istinaf dilekçesinde tekrara yol açmamak için bu dilekçelerine atıfta bulunduklarını, bahsettikleri dilekçede mahkemeden 3 adet talepleri bulunduğunu, bunların araştırılması gerektiğini, gerekçeli kararın incelenmesinde, mahkemenin taleplerini incelemediğini, çünkü hiçbir bahis ve red gerekçesi yazılı olmadığını, alelacele karara çıkarılan dosya ile savunma haklarının kısıtlandığını, mahkemenin dosya konusu durumla ilgili bir HGK kararına dayanarak davanın kabulüne karar verdiğini, davalı olarak bu ihtimale karşı öncesinde, yukarıda bahsi geçen layihalarındaki hususların göz önüne alınması ve 3 adet taleplerinin gereğinin yapılması durumunda dosya hakkında farklı bir karar verilebileceğini ileri sürdüklerini, ancak mahkemenin bu içtihadı her kapıyı açan bir anahtar gibi kullandığını, yalnızca bu davada değil, kendilerinde kayıtlı aynı konulu her dosyaya da uyguladığını, savunma ve taleplere ise kulağını kapattığını, oysa normatif düzenlemelerdeki pek çok genel hükmün her konuda uygulanabileceğini, hatta öncelikle uygulanacağını, normlar hiyerarşisinde, uygulanacak öncelikli hükmün yasa hükümleri olduğunu, içtihatların boşluk doldurduğunu, Borçlar Kanunu, Medeni Kanun ve Hukuk Muhakemesi Kanunu gibi kod kanunlardaki genel hükümlerin durumlarına temas ettiğini, çünkü resmi kayıtlara güvenip iyiniyetle bir gayrimenkul alan kişinin, bedelini ödemesi ve aradan geçen zamana rağmen tapusu elinden alınacaksa bilhassa “hukuk güvenliği"nin yara alacağını ki yasanın bunu istemeyeceğinin açık olduğunu, esasen bu yüzden, hukukun başlıca amacı olan adaleti temin için hakimlere takdir hakkı, boşluk doldurma, objektif-subjektif iyiniyet vs. gibi hareket alanı bırakıldığını, sonuç olarak, verilen kararın hakkaniyete, adalete uygun olmadığını, sarsıcı, şaşırtıcı, mağdur edici olduğunu, bir mağduriyeti gidereyim derken ortaya başka bir mağdur çıkardığını, hatta bu olaylarda davacı bir adet iken müvekkili tarafındaki kişi sayısının ise çok fazla olduğunu, oysa, aynı mevzuat uygulayan ama tüm yönleri ile değerlendirdiği için olayı isabetle süzen yine Büyükçekmece 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin tarafları aynı, konusu aynı 2018/93 E.sayılı dosyasında 06.11.2019 tarihinde red şeklinde karar verdiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı tapu siciline güvenerek taşınmazı satın aldığını ve iyiniyetli olduğunu savunmuşsa da, Büyükçekmece 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2007/362 Esas sayılı dosyası ile yüklenici ve davacı arsa sahipleri arasındaki sözleşmenin geriye etkili olarak feshedildiği ve kararın kesinleştiği anlaşılmakla, arsa sahipleri sözleşmenin geriye etkili şekilde feshi halinde yükleniciye avans olarak verilen ve 3. kişilere devrettiği arsa paylarının iadesini isteyebileceğinden, yükleniciden temlik alan 3. kişilerin iyi niyet iddiaları artık dinlenemeyeceği, yüklenici kendisinin kazanmadığı hakkı 3. kişilere temlik etmesi mümkün olmadığından, dava konusu taşınmazı yükleniciden temlik alan 3. Kişilerin ve davalının iyiniyeti korunmayacağı sabit olmakla, mahkemece tapu kayıtlarının iptali ile davacılar adına kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılmasından önceki hak sahipliğine göre davacılar adına tesciline karar verilmesi usul yasa ve dosya kapsamına uygun olmakla davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshine dayanan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (6100 sayılı Kanun) 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri 3. Değerlendirme 1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2. Dava dışı ilk arsa sahipleri ... Bacınıoğlu ve Galip Erciyes ile dava dışı yüklenici ... Ltd. Şti. arasında Büyükçekmece 2. Noterliği’nin 29/03/2006 tarih ve 08812 yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiştir. Buna göre 1007 ada 2 parsel ve 1647 ada 2 parsel üzerinde inşa edilecek taşınmazdaki bağımsız bölümlerin %35’i arsa sahibine, %65’i yükleniciye ait olacaktır. - Sözleşmeye göre; arsa sahipleri sözleşme konusu taşınmazları kooperatife satacaklarını bildirmiş, kooperatife devir yapılması halinde tarafların şimdiden bu devir işlemine muvafakat ettiği, devir halinde arsa sahibine ait sorumlulukların devir alan kooperatife ait olacağı, yüklenicinin yükümlülüğünün aynen devam edeceği kararlaştırılmıştır. 2.1. Dava dışı ilk arsa sahipleri ... ve Galip Erciyes ile davacı kooperatif ve dava dışı S.S. Anarşe Konut Yapı Kooperatifi arasında 03/04/2006 tarihli adi yazılı satış vaadi sözleşmesi düzenlenmiş, Büyükçekmece 2. Noterliği’nin 29/03/2006 tarih ve 08812 yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesine konu 1007 ada 2 parsel ve 1647 ada 2 parselin kooperatifler tarafından arsa sahiplerinden sözleşmedeki şartlarla devir ve satın alınacağı kararlaştırılmıştır. Bu sözleşmeye göre davacı kooperatife 50 adet daire düşeceği kararlaştırılmıştır. 2.2.Dava konusu 1007 ada 10 parsel 2/B Giriş 6 nolu bağımsız bölüm 11/11/2009 tarihinde kat irtifakı tesisi ile dava dışı aras sahibi ... Bacınoğlu adına tescil edilmiş, 13/11/2009 tarihinde satış işlemi ile davacı kooperatif adına tescil edilmiş, 08/11/2010 tarihinde ferdileştirme işlemi ile dava dışı yüklenici ... Ltd. Şti. adına tescil edilmiş, 08/11/2010 tarihinde satış işlemi ile dava dışı Tahir Çetindağ adına tescil edilmiş, 27/01/2011 tarihinde satış işlemi ile davalı ... adına tescil edilmiştir. 2.3.Büyükçekmece 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2007/362 Esas, 2012/446 Karar sayılı ve 16/05/2012 tarihli kararı incelendiğinde, davacıların arsa sahipleri ve davaya katılan sıfatı ile arsa sahiplerinden taşınmazı satın alan kooperatifler olduğu, davalının yüklenici ... Ltd. Şti. olduğu, dava tarihinin 18/04/2007 olduğu ve talebin davalı yüklenicinin edimlerini yerine getirmemesi nedeni ile taraflar arasındaki Büyükçekmece 2. Noterliği'nin 29/03/2006 tarih ve 8812 yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı Gayrimenkul Satış Vaadi ve İnşaat Sözleşmesi ve bu sözleşmenin tadili niteliğindeki, Büyükçekmece 2. Noterliği'nin 08/01/2008 tarih ve 794 yevmiye nolu Sulh Protokolünün feshi talebi olduğu, sözleşme konusu taşınmazlar üzerindeki inşaat seviyelerinin %45 ve %25 seviyesinde olduğu, yüklenicinin verilen sürelere rağmen inşaatı sözleşmelere uygun olarak bitirip teslim etmediği, geriye etkili feshin şartlarının oluştuğu gerekçesi ile davacıların davasının kabulü ile Büyükçekmece 2. Noterliği'nin, 29/03/2006 tarih ve 8812 yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı Gayrimenkul Satış Vaadi ve İnşaat Sözleşmesi'nin ve bunun tadili niteliğindeki, Büyükçekmece 2. Noterliğinin 08/01/2008 tarih ve 794 yevmiye nolu sulh prototolünün feshine karar verilmiş, davalı vekili tarafından 09.07.2012 tarihinde temyiz edilmiş ise de; Temyiz-Harç tamamlatılması hakkında çıkartılan muhtıranın davalı vekiline 03.08.2012 tarihinde tebliğ edildiği, iş bu tebliğ tarihlerinden itibaren temyiz eden davalının, temyiz harcını ve temyiz posta giderlerini tamamlamadığından, temyiz talebinin mahkemenin 01.10.2012 tarih ve 2007/362 esas, 2012/446 sayılı ek kararı ile temyiz talebinden vazgeçmiş sayılmasına yönelik karar verildiği, iş bu ek karar davacı vekili Av. ....ve davalı vekili Av. ...'a 15.10.2012 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, taraflarca iş bu ek karara karşı süresi içerisinde, temyiz yoluna müracaat edilmemekle mahkemenin iş bu kararının 23.10.2012 tarihinde kesinleşmiş olduğu anlaşılmıştır. 2.4. Dosya kapsamının incelenmesinde, kat karşılığı inşaat sözleşmesini devralan arsa sahibi sıfatındaki davacı kooperatif ile dava dışı yüklenici arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshine karar verilmiş olması ve davalının usulüne uygun cevap dilekçesi sunmamış olduğu, davalı vekilinin 21/11/2019 havale tarihli istinaf dilekçesinde de sadece iyiniyet savunmasında bulunduğu, daha sonra 15/08/2020 tarihli sunduğu ek istinaf dilekçesinde ise yeni savunmalar ve deliller sunduğu, 15/08/2020 tarihli ek dilekçesinin Bölge Adliye Mahkemesince süresi dışında sunulduğundan dikkate alınmadığı, bu hali ile sadece iyiniyet savunması bakımından davalının TMK 1023. maddesi kapsamında kazanımının korunamayacağının anlaşılması karşısında verilen kararda hukuka aykırı bir yan bulunmadığı anlaşılmıştır. 3. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeple; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edenden alınmasına, Dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin, davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacıya verilmesine, 18.12.2023 gününde oy çokluğuyla karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ: Hukuk sistemimizde taşınmaz mülkiyeti edinmek ancak tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023) Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyi niyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyi niyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın kısa sürede el değiştirmesi veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir. Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya ... ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin taşınmazı satın alırken kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırıdır. Sayın çoğunluk, üçüncü kişilerden arsa sahibi ile yüklenici arasında tapu sicili dışında esas borç ilişkisinden doğan sorunları bilmesini beklemekte, buna göre iyiniyetli olmadıkları kabul edilerek adeta bir kötü niyet karinesi icat edilmektedir. Oysa TMK nın 1023. maddesi, iyi niyetle taşınmaz üzerinde aynî hak edinen üçüncü kişilerin tapu siciline olan güvenini yolsuz tescile rağmen korumaktadır. Bir başka değişle, hukuki işlem güvenliği ve tapuya ... ilkesini gerçek hak sahipliğine tercih etmektedir. Kaldı ki, ticari bir risk alarak ve yükleniciye güvenerek arsanın mülkiyetini intikal ettiren, yüklenici seçiminde gerekli özeni göstermeyen, peşin ifa yükümlülüğü olmamasına rağmen arsa tapusunu teminat almadan yükleniciye devreden arsa sahibinin, tapuya güvenmiş olan üçüncü kişiler karşısında korunmaya değer bir yanı da bulunmamaktadır. Keza, arsa sahibinin tapuyu yükleniciye devretmesinin “avans” niteliğinde olduğu, mülkiyetin ancak yüklenicinin tüm borcunu ifa ettikten sonra geçeceğini kabul edilmesi de hukuki dayanağı olan bir kabul değildir. Zira hukukumuzda “yolsuz tescil” terimi mevcut olmasına rağmen “avans tapu” terimi mevcut değildir. Somut olayda, davacı arsa sahipleriyle ...… Ltd.Şti arasında 2006 yılında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve bu sözleşme gereğince yüklenici edimlerini tam olarak yerine getirmediğinden sözleşmenin geriye etkili feshine karar verilmiş ve bu karar kesinleşmiştir. Tapu iptali istenen 6 nolu bağımsız bölümün kat irtifak tapusu arsa sahibi ... adına tesis edildikten sonra 2009 yılında ondan kooperatife, kooperatiften …LTD Şti’ne, bu şirketten 08.11.2010 tarihinde Tahir’e 27.01.2011 tarihinde ise Tahir’den davalı ...’e satılmıştır. Davalı ..., yargılamanın tüm aşamalarında tapuya güvendiğini iyniyetli olduğunu beyan etmiştir. Öte yandan sözleşme geriye etkili olarak feshedildikten sonra arsa malikinin yükleniciye bağımsız bölüm devri yaptığı,feshe rağmen aralarındaki ilişkinin devam ettiği davalı tarafça temyiz aşamasında iddia edilmiştir. Davalı ..., taşınmazın 5.maliki durumundadır. Davalı yargılamanın bütün aşamalarında iyiniyetli üçüncü (beşinci) kişi olduğunu belirtmesine rağmen tapu iptali tescile karar verilmesi tapuya ... ilkesine ve TMK.m.1023 açıkça aykırılık teşkil edecektir. Anılan ilkeye göre tapuya güvenen kişinin iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalının kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalıların kötü niyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamadığı gibi, sözleşmenin geriye etkili feshine rağmen yükleniciye taşınmaz devretmesi ve ilişkilerini devretmesi, bu ilişkide bizzat kendisinin kötüniyetli olduğunu göstermektedir. Bu nedenle, temyiz eden davalıların mülkiyet hakkının TMK nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir. Yerel mahkeme ve istinaf mahkemesinin TMK nın 1023. maddesinin amaç ve koruduğu yarara aykırı olan gerekçeleri de dikkate alınarak ilk derece mahkemesi kararının temyiz eden davalı/tapu maliki açısından bozulması gerekirken, Dairemizin Sayın çoğunluğunun onanma kararına muhalifim.