10. Hukuk Dairesi 2023/9205 E. , 2023/9318 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/2034 E., 2023/1074 K. HÜKÜM/KARAR : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 20. İş Mahkemesi SAYISI : 2019/352 E., 2021/270 K. Taraflar arasındaki rücuan tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın, davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esas
**10. Hukuk Dairesi 2023/9205 E. , 2023/9318 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/2034 E., 2023/1074 K. HÜKÜM/KARAR : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 20. İş Mahkemesi SAYISI : 2019/352 E., 2021/270 K. Taraflar arasındaki rücuan tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın, davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili, Kurum'un Tuzla SGM'de işlem gören davalı şirkete ait işyeri sigortalılarından ...'ın 21.09.2018 tarihindeki meslek hastalığı nedeniyle kendisine 219.321,97 TL ilk peşin sermaye değerli gelir bağlandığını, 4.801,90 TL geçici iş görememezlik ödeneği ödendiğini, 736,49 TL tedavi gideri ödendiğini ve böylelikle toplam 254.860,36 TL Kurum zararı oluştuğunu, kazanın sigortalının 1997 yılından beri çalıştığı şirkette meslek hastalığına yakalanması şeklinde oluştuğunu, hastalığa ilişkin düzenlenen teftiş raporunda meslek hastalığının meydana gelmesinde işverinin kusurlu olduğunun tespit edildiğini belirterek iş kazası nedeni ile oluşan Kurum zararının davalıdan tahsilini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili, ...'ın rahatsızlığının işyerindeki çalışmasıyla bir ilgisi bulunmadığından müvekkili şirketin bir kusurunun bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Kurum kayıtları celb edilerek, deliller toplanarak dosya kusur oranının tespiti için bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, Nöroloji uzmanı Dr. ... ve Makine Mühendisi İş Güvenliği Uzmanı bilirkişi Mustafa Yılmaz tarafından düzenlenen 23.10.2020 tarihli raporda; davaya konusu olayın 5510 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesi kapsamında meslek hastalığı olduğunu, davalı işveren ...nin %100 oranında kusurlu bulunduğunun tespit edildiği, raporun kurum rapor ile uyumlu olduğu görülmüştür. Oluşa uygun bulunan kusur raporu dosyaya ibraz edildikten sonra; dosya Sosyal Güvenlik alanında uzman hesap bilirkişisi İbrahim Yılmaz' a tevdi edilmiş bilirkişi tarafından düzenlenen 17.04.2021 tarihli raporu gerekçeleri itibariyle olaya uygun ve denetime açık olduğu anlaşılmakla hükme esas alınmıştır. 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden itibaren meydana gelen iş kazası ve meslek hastalıklarına ilişkin olarak işveren aleyhine açılan rücu davalarında 5510 sayılı Kanun'un 21/1 ve 76/4 üncü maddelerinin uygulanması gerekmektedir. .. Dosyada mevcut 03.07.2019 tarihli SGK Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oran Tespitine İlişkin Kurum Sağlık Kurulu Kararına göre kazalı sigortalının kontrolü gerekmeyen-kesin sürekli işgöremezlik oranı %24’tür. ... Böylelikle davacı Kurumun talep edebileceği rücu alacağının; bağlanan gelirlerin ilk peşin değerlerinden 249.321,97 TL, geçici işgöremezlik ödeneğinden 4.801,90 TL ve hastane giderlerinden 736.49 TL olmak üzere toplam 254.860,36 TL olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı vekili hesap raporu aldırıldıktan sonra talep artırım dilekçesi sunmuş; talep etmiş oldukları alacaklarını arttırarak 249.321,97 TL peşin sermaye değerinin gelir onay tarihinden, 4.801,90 TL geçici iş göremezlik ödeneğinin ödeme tarihlerinden, 736,49 TL tedavi masrafının sarf tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Yapılan yargılama, toplanan deliller, hükme esas alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre davanın kabulü ile toplam 254.860,36 TL davacı Kurum alacağının gelirlerin onay, ödemelerin ödeme, tedavi giderlerinin sarf tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerektiği" gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davalı vekili, '' SGK inceleme raporu ve kusura dair bilirkişi raporu müvekkil şirkte ait iş yerinde inceleme yapılmadan hazırlanmıştır, yasal zorunluluğa rağmen kusura ilişkin raporda kaçınılmazlık faktörü göz ardı edilmiştir. Bilirkişi raporu SGK raprorunda yer verilen sigortalının gerçek dışı beyanları esas alınarak hazırlanmıştır, ... hiçbir dönemde elle yük taşıması yapmamıştır, kendisinin rahatsızlıklarının iş yerindeki çalışması ile bir ilgisi ve dolayısıyla dava konusu olayda şirket kusuru bulunmamaktadır, ... 2014 yılında ameliyat olduktan sonra fizik tedavi sürecinin tamamlanması sonrası daha rahat bölümlerde çalışmaya başlamıştır, rahatsızlıklarının iş yerindeki çalışmasıyla ilgisi bulunmamakta, meslek hastalığına yakalandığı kabulü halinde dahi başkaca sebepler olup olmadığı ve kaçınılmazlık faktörü etkisi araştırılmalıdır, dava dilekçesi ekinde Maltepe Devlet Hastanesinin 28.03.2018 tarihli raporda yalnız %3 maluliyet oranı bulunduğu belirtilmesine rağmen, rapordan bir yıl sonra maluliyet oranının %24 olarak belirlenmesi olağan dışıdır, kusur raporunda bir miktar kaçınılmazlık faktörü varlığı gözetilerek kusur tespiti yapılması gerektiği Yargıtay kararlarında da belirtilmektedir. Kaçınılmazlık faktörüne itirazlarımıza rağmen hatalı rapor doğrultusunda karar verilmiştir'' gerekçesi ile davanın reddini talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Somut olayda; Sigortalı işçi ...'ın Kurum kayıtlarına göre 24.02.1997 tarihinde davalı ...Ş. bünyesinde motor imali yapılan işyerinde (Taşdelen Çok Amaçlı Motor İşletmesinde) çalışmaya başladığı, yaklaşık 3 yıl süreyle talep edilen (2-10 kg arası ağırlıktaki) parçaları depo bölümden transpalete yükleyerek operasyon kısmına götürme işi yaptığı, sonrasındaki süreçte yaklaşık 7 yıl boyunca bobin ve boş gövdeyi birleştirme işi yaptığı, bunun için yerden aldığı bobin ve boş gövdeyi tezgah üzerine dik şekilde yerleştirerek boş gövdeyi fırına verdiği, ısınmış gövdeyi koruyucu eldiven ile fırından alıp bobinin içine yerleştirdiği, sıcaklık ile birleşmiş olan bobini bedeni güç kullanarak kalıbından çıkardığı ve tezgah üzerinden uzanarak yan kısımdaki konveyörün üzerine koyduğu (işlem sırasında dönüş hareketleri yaptığı), Çerkezköy'deki işyerinde de operatör ve hat eksikliklerini giderme ile aynı işleri yaptığı, 2011 yılından itibaren .../Tuzla'daki çamaşır makinesi işyerinde (Tuzla Çamaşır Makinesi İşletmesinde) çalışmaya başladığı, tahrik grubu istasyonunda rotasyon halinde bulunan banttan 5-10 kg kazanı alıp kazana takoz çakma, sonrasında banda koyma işi ile motoru kasadan alarak kazana havalı tabanca ile üstten vidalama yapma, rotasyonun diğer şeklinde su çıkışı ve hava hortumlarını uzanarak takma, havalı tabanca ile gövdeye sıkıştırma işlemlerini yaptığı, 2014 yılında dizinden menüsküs ameliyatı olduğu ve yaklaşık 4 ay fizik tedavi ile istirahat sürecine girdiği, Sonrasında (2015/8 inci 2017/4 üncü ay arasında) kılavuz gruplama ve (2017/5 inci 2017/12 nci ay arasında) ventil istasyonunda ventil aparatı sol eliyle çevirerek makineye takma ve sağ eli ile havalı tabanca kullanarak vidalama, ventil üzerine 3 soket takma işleri yaptığı, Sol kolunda meydana gelen sinir sıkışması nedeniyle ameliyat olması üzerine kılavuz gruplama istasyonunda görevlendirildiği, burada (2018/1 - 2018/9 uncu ay arasında) oturarak poşet içinde kılavuz kitapçıkları ve 5 adet tapayı koyup ısıtarak ağzını kapatma ve kasaya atma işi yaptığı, Sonrasında (2018/10 uncu aydan itibaren) ambalaj konrol bölümünde destek elemanı olarak konveyör üzerinden gelen ambalajlı çamaşır makinelerinin ambalajlarında olabilecek tahribat ve olumsuzlukları gözle kontrol etme işiyle görevlendirildiği anlaşılmıştır. ... Meslek Hastalıkları Hastanesi'nin 17.12.2014/2656 ve 02.03.2018/180001134 sayılı sağlık kurulu raporları, Süreyyapaşa Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin 21.09.2018/793 sayılı sağlık kurulu raporlarında "ulnar sinir lezyonu (sol, opere, mesleki, sekel) (sağ, mesleki, haliyle) mesleki (MKGKO %24), karpal tüne sendromu (sağ) mesleki (MKGKO (%0), intervertebral disk bozuklukları (lomber) (MKGKO (%0)" şeklinde tanılarla bahse konu rahatsızlıkların meslek hastalığı olduğu şeklinde karar verildiği ve birleştirme sonucu MKGKO olarak %24 tespiti yapıldığı, ayrıca sigortalıda tespit edilen "kulakta gürültünün etkileri, servikal disk bozuklukları, patelofemoral disk bozuklukları (bilateral), mdial menisküsün posterior boynuzunun yerleşim bozukluğu..." rahatsızlıklarının mesleki olmadığı görüşünün belirtildiği anlaşılmıştır. Sigortalının ise 21.09.2018 tarihinde iş göremez durumuna girdiği anlaşılmaktadır. Dosyadaki 03.07.2019 tarihli Kurum Sağlık Kurulu raporuna göre sigortalıda meslek hastalığı olduğu, MKGKO'nın %24 olarak belirlendiği ve kontrol gerekmediği ifade edilmiştir. SGK inceleme raporunda, sigortalının hastalığının meslek hastalığı olduğu belirtilmiş, işverenin % 100 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği görülmüştür. Mahkemece Kurum kayıtları celb edilerek ve deliller toplanarak dosya kusur oranının tespiti için bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, Nöroloji uzmanı, Makine Mühendisi İş Güvenliği Uzmanı bilirkişi tarafından düzenlenen 23.10.2020 tarihli raporda; davaya konusu olayın 5510 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesi kapsamında meslek hastalığı olduğunu, davalı işveren ...nin %100 oranında oranında kusurlu bulunduğunun tespit edildiği, raporun Kurum raporu ile uyumlu olduğu görülmüştür. Heyet içerisinde Nöroloji uzmanı ile işgüvenliği uzmanının da bulunduğu uzman bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 23.10.2020 tarihli kusur bilirkişi raporunda özetle; "Dosya içeriğindeki belge ve bilgiler incelendiğinde, sigortalı ... 1997-2018 arasında davalı ... firmasına ait işyerlerinde elektrikli ev aletleri montajında çalışmıştır. Bu işte özellikle tekrarlayıcı el bilek hareketleri ve dirseği koyarak tekrarlayıcı hareketler, söz konusu olan karpal tünel sendromu ve ulnar sinir lezyonuna yol açar niteliktedir. Sigortalı işçinin beyanlarında "uzun süre sabit şekilde ayakta durduğunu ve 3 yıl çalıştığı motor imal kısmında 3-10 kg lık ağırlıkları eğilerek yerden kaldırdığını, sonra 7 yıl 5-10 kg'lık kazanları kaldırdığını" ifade ettiği ve dosya kapsamından tespit edilen çalışma usulü dikkate alındığında, ağırlıkların intervertebral disk lezyonlarına sebep olabileceği değerlendirilmektedir. Diğer yandan sigortalının tıbbi kayıtları incelendiğinde, 1997-2018 tarihleri arasında mükerrer, bel ve kol ağrıları için ağrı kesici ve kas gevşetici ilaçlar kullandığı görülmüş olup, dava konusu meslek hastalıklarının işe girmeden önce mevcut olduğuna ve/veya iş dışındaki nedenlerden (sigortalının özel hayatındaki bir kısım etkilerden) kaynaklandığına dair verilere rastlanmamıştır. Dosya içeriğindeki tüm tıbbi kayıtları dikkate alındığında, meslek hastalığı raporlarında belirtildiği üzere, sigortalının rahatsızlığının yaptığı işten kaynaklandığı, başka bir ifadeyle 1997 yılından başlayarak meslek hastalığının tespit edildiği tarihe kadar yaptığı işler ve/veya iş şartları ile bahse konu rahatsızlıklar arasında, teknik ve tıbbi yönden uygun nedenselliğin bulunduğu kanaatine varılmaktadır. Kusur bilirkişi heyet raporunda; İşveren davalı şirket yönünden ayrıntıları ile açıklanan gerekçelerle, davaya konu olayda (1997-2018 arasında) Mülga 1475 sayılı İş Kanunu m.73, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m.4,17; 4857 sayılı İş Kanunu (mülga) m.77, Mülga İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü m.2,3,4; mülga İş Ekipmanlarının Kullanımında Sağlık ve Güvenlik Yönetmeliği EK II/3.2.5; İş Ekipmanlarının Kullanımında Sağlık ve Güvenlik Yönetmeliği EK II/3.2.5; Mülga Elle Taşıma İşleri Yönetmeliği m.4,5,6,8; Elle Taşıma İşleri Yönetmeliği m.4,5,6,8; Mülga Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik m.4; Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik m.5 hükümlerini ihlal eden davalı işveren Arçelik A.Ş. asli kusurludur. Sigortalı işçinin kusuru yönünden yapılan değerlendirmede; çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlüdür (6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m.19). sigortalı işçi ...'ın çalıştığı dönem boyunca kendisine verilen herhangi bir talimata veya iş güvenliği eğitimine aykırı hareket ettiğine ve böylece dava konusu rahatsızlıkların ortaya çıkmasında belli ölçüde etkili olduğuna dair dosyada veri bulunmamaktadır. Bu nedenle, kendisine zamanında ve yeterli ölçüde eğitim verilmediği de dikkate alındığında sigortalı işçiye kusur verilmesi dosya kapsamına uygun düşmeyecektir. Kaçınılmazlık Yönünden Değerlendirmede: Yargıtay'ın görüşüne göre, bir olayda kaçınılmazlıktan bahsedilebilmesi için "olayın kaçınılmaz ve irade dışı olması, kaçınılmaz hâl teşkil eden olay nedeniyle bir davranış kuralının veya borcun ifa edilememesine neden olunması, genel davranış normunun veya sözleşmeden doğan borcun ihlalinin önlenemez (kaçınılamaz) olması" gerekmektedir (Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, 30.01.2019, 2018/7019, 2019/488; Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 13.12.2018, 2018/5855, 2018/10586; Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 20.02.2020, 2019/5246, 2020/975). Dava konusu olayda, sigortalının fiilen yaptığı işe göre meslek hastalığına neden olan tüm unsurlar (iş ve işyeri şartları, elle ve beden gücünü zorlayacak şekilde çalışma vb) hem öngörülebilir hem de etkin iş güvenliği tedbirleriyle tamamen önlenebilir niteliktedir. Bu sebeple somut olaydaki hastalıklar yönünden kaçınılmazlıktan (kısmi dahi olsa) söz edilmesi mümkün görünmemektedir. Diğer Raporlar Yönünden İrdelemede: SGK İnceleme Raporunda, davalı işverene % 100 oranında kusur verilmiştir. Sigortalı işçinin davalıya ait işyerine girdiği 1997 yılından önce aynı risklere maruz kalacak başka çalışmalarının olduğuna yönelik verinin bulunmaması, ayrıca davaya konu edilen hastalıkların ortaya çıkma ve yükümlülük süreleri birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu raporda öngörülen oranların dosya kapsamı, olayın gelişimine uygun ve isabetli olduğu sonucuna ulaşılmaktadır"gerekçesi ile, bilirkişi raporunda sonuç olarak; 1. Dava konusu olay, 5510 sayılı Kanun m.14 kapsamında meslek hastalığıdır. 2. a. Davalı işveren Arçelik A.Ş. % 100 oranında kusurludur. b. Sigortalı işçi ...'ın kusuru bulunmamaktadır. c. Kaçınılmazlık faktörünün etkisi bulunmamaktadır."şeklinde bilirkişi görüşü bildirilmiştir. Oluşa uygun bulunan kusur raporu dosyaya ibraz edildikten sonra; dosya Sosyal Güvenlik alanında uzman hesap bilirkişisine tevdi edilmiş bilirkişi tarafından düzenlenen 17.04.2021 tarihli raporun gerekçeleri itibariyle olaya uygun ve denetime açık olduğu anlaşılmakla, Mahkemece hükme esas alınmıştır. Mahkemece alınan hesap bilirkişi raporunda ise özetle; 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden itibaren meydana gelen iş kazası ve meslek hastalıklarına ilişkin olarak işveren aleyhine açılan rücu davalarında 5510 sayılı Kanun'un 21/1 ve 76/4 üncü maddelerinin uygulanması gerekmektedir. Bu duruma göre, 5510 sayılı Yaşaran 21 inci maddesinde davacı kurumun rücu alacağı sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarla (dış tavanla) sınırlandırıldığından, öncelikle hak sahiplerinin davalı işverenden talep edebilecekleri maddi zarar (dış tavan) miktarları belirlenerek, bağlanan gelirlerin ilk peşin değerlerinin kusur karşılıkları (iç tavan) ile karşılaştırılması ve dış tavanı aşmamak üzere rücu alacağının belirlenmesi gerekmektedir. ... Dosyada mevcut 03.07.2019 tarihli SGK Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oram Tespitine İlişkin Kurum Sağlık Kurulu Kararına göre kazalı sigortalının kontrolü gerekmeyen-kesin sürekli işgöremezlik oranı %24’tür. ... Hesap bilirkişi raporunda sonuç olarak;; emsal Yargıtay 10. Hukuk Dairesi ilkeleri de dikkate alınarak yapılan hesaplama neticesindoe; davacı kurumun talep edebileceği rücu alacağının; bağlanan gelirlerin ilk peşin değerlerinden 249.321,97 TL, geçici işgöremezlik ödeneğinden 4.801,90 TL ve hastane giderlerinden 736.49 TL olmak üzere toplam 254.860,36 TL olduğu sonucuna varılmıştır. Davacı vekili hesap raporu aldırıldıktan sonra davacı Kurum vekili tarafından talep artırım dilekçesi sunulmuş; talep etmiş oldukları alacaklarını arttırarak 249.321,97 TL peşin sermaye değerinin gelir onay tarihinden, 4.801,90 TL geçici iş göremezlik ödeneğinin ödeme tarihlerinden, 736,49 TL tedavi masrafının sarf tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller, hükme esas alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davanın kabulü ile toplam 254.860,36 TL davacı kurum alacağının gelirlerin onay, ödemelerin ödeme, tedavi giderlerinin sarf tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair karar verildiği anlaşılmıştır. Yapılan inceleme neticesinde; istinaf konusu İlk Derece Mahkemesi kararının ve mahkemece hükme esas alınan kusur raporunun 3 kişilik konusunda uzman ve işgüvenliği uzmanından oluşturulmuş heyet tarafından verildiği, uzman bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen kusur raporunun oluşa, olaya, dosya kapsamına uygun olduğu, hesap raporunun da emsal Yargıtay 10.Hukuk Dairesi ilkelerine uygun ve yerinde olduğu değerlendirilmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından yeterli inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulduğu, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve kanuna uygun olduğu anlaşılmakla, davalı şirket vekilinin istinaf başvurusunun esasdan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü gerekçelerle kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, 24.02.1997 tarihinde davalı ...Ş. bünyesinde motor imali yapılan işyerinde çalışmaya başlayan sigortalının 21.09.2018 tarihinde meslek hastalığına yakalandığının tespiti üzerine tarafına bağlanan gelir, ödenen geçici iş göremezlik ödeneği ile yapılan tedavi masraflarından oluşan Kurum zararının rücuan tazmini istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1.5510 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesine göre “meslek hastalığı, sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik halleridir.” 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun “Tanımlar” başlıkla 3/1-1 bendinde “Meslek hastalığı: Mesleki risklere maruziyet sonucu ortaya çıkan hastalık” olarak tanımlanmıştır. Sigortalının mesleğini icrası sırasında sürekli tekrarladığı faaliyetlerden dolayı ya da icra edilen işin niteliği veya işin şartları nedeniyle mesleği ile bağlantılı olarak meydana gelen hastalıklar da sosyal güvenlik sistemi içerisinde bir sosyal risk olarak kabul edilmekte ve bu hastalıklar meslek hastalığı olarak nitelendirilmektedir. İş kazası ani bir olay olmasına karşın meslek hastalığı, belirli bir zaman dilimi içerisinde tekrarlanan bir sebeple oluşmaktadır. Meslek hastalığı, işin nitelik ve yürütüm şartlarından dolayı ya da işyerinin durumu dolayısıyla yavaş yavaş ortaya çıkan bir sağlık sorunudur. Davanın yasal dayanağı olan işverenin iş kazası ve meslek hastalığında sorumluluğunu düzenleyen, 5510 sayılı Kanun 21/1 inci fıkrası, “İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.” 21/1 inci madde hükmüyle işverenin iş kazaları ve meslek hastalıkları nedeniyle Kurum karşısındaki sorumluluğu, kusur sorumluluğu olarak düzenlenmiştir. Hakkaniyet veya tehlike sorumluluğu benimsenmemiştir. Eğer işverenin kusuru varsa sorumlu tutulabilecektir. İşverenin sorumlu tutulabilmesi için maddeye göre, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi olmalıdır. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği 45 inci maddesinde de açıklandığı gibi, (1) İş kazası veya meslek hastalığı, işverenin kastı sonucunda meydana gelmişse işveren Kuruma karşı sorumlu hâle gelir. Kasıt; iş kazası veya meslek hastalığına, işverenin bilerek ve isteyerek, hukuka aykırı eylemiyle neden olması hâlidir. İşverenin eylemi hukuka aykırı olmamakla birlikte, yaptığı hareketin hukuka aykırı sonuç doğurabileceğini bilmesi, ihmali veya ağır ihmali sorumluluğunu kaldırmaz. (2) İş kazası veya meslek hastalığı işverenin, sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketi sonucunda oluşmuşsa işvereni Kuruma karşı sorumlu hâle getirir. Mevzuat; yasal olarak yürürlüğe konulmuş ve yürürlüğünü muhafaza eden, sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği alanında, yasa koyucu ile yasa koyucunun yürütme veya idareye verdiği yetki sonucu, bu organlarca kabul edilen genel, objektif kural veya hükümlerin tümüdür. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun “İşçinin kişiliğinin korunması” başlığı altında 417/2 nci maddesinde, “İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli hertürlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.” (Benzer, 818 sayılı Kanun m. 332) Bu fıkra ile işverenin, işçinin yaşam, sağlık ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü öngörülmektedir. İşverenin özellikle iş kazalarına karşı gerekli önlemleri alma yükümlülüğü söz konusudur. Buna göre işveren, hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen, deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve işyerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür. Eğer işveren bu konuda gerekli önlemleri almazsa, meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığı ile ilgili olarak sorumlu tutulacak ve Kurum bu konuda yapmış olduğu harcamaları işverenden talep edebilecektir. İşverenin sorumlu tutulabilmesi için iş kazası veya meslek hastalığı, işverenin iş güvenliği önlemlerini alma ve özen gösterme yükümlülüğüne aykırı davranışı veya ihmal göstermesi sonucu meydana gelmiş olmalıdır. Diğer bir deyişle, oluşan kazadan sorumlu olabilmesi için işverenin kusurunun kanıtlanması gerekmektedir. İşverenin sorumluluğunun belirlenmesinde kusur oran ve aidiyetine ilişkin iş sağılığı ve güvenliği uzmanlarından rapor alınması gerekmektedir. İşverenin iş sağlığı ve güvenliğine aykırılığı nedeniyle sorumluluğu 818 sayılı BK m. 332 ve 4857 sayılı İş kanununa göre belirleniyordu. İş Kanunu'nun "İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri" kenar başlıklı 77/1 inci fıkrasına göre "İşverenler iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.” Maddelerin uygulanması amacı ile «İş Sağlığı ve Güvenliği Tüzükleri» çıkarılmış ve iş sağlığı ve güvenliği önlemleri tek tek somut biçimde sayılmıştır. 4857 SK 77 nci ve devamı maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37 nci maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümlülüğünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir. Yeni kanun, hangi önlemlerin alınacağını tek tek saymak yerine işverene genel çerçeve çizen ve hareket alanı tanıyan genel ilkeler getirmiştir. İşverenin genel yükümlülükleri, önlem alma, önlemlerin işlerliğini denetleme ve önlemleri yeniliklere uyarlama yükümlülüğüdür. Yargıtay uygulamasına göre mevzuatta belirtilmemiş olsa bile işveren, teknolojik ve bilimsel gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması amacıyla gerekli olanı yapmak ve gereken koşulları sağlamak, araçları eksiksiz bir şekilde temin etmekle yükümlüdür. Aynı yaklaşım 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununda da benimsenerek 4 üncü maddede işverenin genel yükümlülükleri, 5 inci maddede risklerden korunma ilkeleri sayılmıştır. Bir olayın kanuni anlamda meslek hastalığı sayılabilmesi için tek başına hastalığın ya da bedensel veya ruhsal engellik halinin varlığı yeterli değildir. Meydana gelen hastalığın görülen işle uygun illiyet bağı içinde bulunması gerekir. İlliyet bağı sorumluluğun temel öğesidir. Eğer işçinin çalıştığı işte çalışmaması hâlinde hastalığa yakalanmayacağı söylenebiliyorsa bu durumda meslek hastalığı ile yürütülen iş arasında uygun illiyet bağının bulunduğu kabul edilmelidir (M. Çenberci, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, ... 1985, s. 125). Başka bir söyleyişle sigortalı hastalığa, gördüğü işin özellik ve niteliği veya işin yürütüm şartları dolayısıyla tutulmuş ise uygun illiyet bağı mevcuttur. Sorumluluğun belirlenmesinde fiille sonuç arasında bulunması gereken uygun illiyet bağı kurulamaz ya da kesilir ise borçlu sonuçtan sorumlu tutulamaz. İlliyet bağını kesen sebepler başlıca üç tanedir: Mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusuru. Kaçınılmazlık da uygun illiyet bağını kesen sebeplerden en önemli olup mücbir sebebin bir unsurudur. 5510 sayılı Kanun 21/1 inci maddesinde işverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır hükmü vardır. Meslek hastalığının meydana gelmesinde işverenin sorumluluğu kapsamında, dış etkenler, kötü rastlantılar, teknik arıza, beklenmeyen hal sorumluluğa etkilidir. Kaçınılmazlık kanunda tanımlanmamış ancak Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği m. 45/3’de düzenlenmiştir. Yönetmeliğe göre, “İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır. Kaçınılmazlık, olayın meydana geldiği tarihte geçerli bilimsel ve teknik kurallar gereğince alınacak tüm önlemlere rağmen, iş kazası veya meslek hastalığının meydana gelmesi durumudur. İşveren alınması gerekli herhangi bir önlemi almamış ise olayın kaçınılmazlığından söz edilemez.” Kaçınılmazlığın genel bir tanımı yapılacak olursa denilebilir ki kaçınılmazlık, önüne geçmenin imkânsız olduğu veya ne kadar özen gösterirse göstersin, hangi tedbir alınırsa alınsın oluşması engellenemeyen bir durumu ifade eder. İşverenin mevzuatta yer almasa bile, iş sağlığı ve güvenliği yönünden aklın, bilimin, tekniğin gerekli gördüğü her türlü önlemi almak zorunda olduğu Yargıtayın yerleşik içtihatlarındandır. Alınması gereken her türlü tedbir objektif olarak işverenden beklenen makul tedbirler olmalıdır. Hastalığın ortaya çıkmasında kaçınılmazlığın varlığı halinde işveren ve üçüncü kişiler, belirlenen kaçınılmazlık oranında sorumluluktan kurtulacaktır. Önemle belirtilmelidir ki iş kazalarında işverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlığın etkisinin bulunup bulunmadığını irdelemek daha belirgin iken meslek hastalığı için durum daha farklıdır. Çünkü meslek hastalığı, iş kazasında olduğu gibi aniden veya çok kısa bir zaman içerisinde ortaya çıkmamakta, işin niteliğinden dolayı sürekli tekrarlanan bir sebeple veya yürütüm şartları yüzünden yavaş yavaş meydana gelmektedir. Sigortalı uzun süre aynı işi yapmakta, aynı şekilde çalışmakta, işin yürütümü ve niteliği nedeniyle belirli bir zaman sonra yaptığı işten etkilenmekte ve meslek hastalığına tutulmaktadır. Bazen aynı işyerinde çalışan ve aynı işi yapan sigortalıların birinde veya bir kısmında meslek hastalığı görülürken diğer kısmında hastalık belirtileri ortaya çıkmamakta işin niteliği ve yürütümü herkesi farklı etkilemektedir. Bu nedenle meslek hastalığının meydana gelmesinde tüm kusurun işverene ait olduğunu kabul etmek çoğu zaman hakkaniyete uygun düşmeyecek bir kısım etkenin kaçınılmazlık sonucu meydana geldiğinin kabulü gerekecektir. Sonuç itibariyle sigortalıda meslek hastalığının ortaya çıkması hâlinde işverenin mevzuatta belirtilen yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin, gerekli özeni gösterip göstermediğinin ve kaçınılmazlığın etkisinin titizlikle araştırılarak ortaya konulması gerekmektedir. 2. Sürekli iş göremezlik ve malullük halinin belirlenmesinde izlenecek yol; 5510 sayılı Kanun'un “Sağlık Raporlarının Usul ve Esasları”na dair 95 inci maddesinde (506 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinde) hükme bağlanmıştır. Buna göre Kurum sağlık tesisleri tarafından raporlara dayanılarak verilen kararlara karşı ilgililerin S.S. Yüksek Sağlık Kurulu'na itiraz hakları mevcuttur. Söz konusu kurulun raporlarının Kurumu bağlayacağı diğer ilgililer yönünden bağlayıcı olmayıp, Adli Tıp Başkanlığı veya Tıp Fakültelerinin ilgili ana bilim dalı konseylerinden Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü çerçevesinde inceleme ve araştırma yapılmasını isteyebilecekleri 28.06.1976 tarih ve 6/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararının gereğidir. Öte yandan; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17.02.2010 gün ve 2010/21-60 Esas, 2010/90 Karar sayılı ilamı ile 06.10.2010 gün ve 2010/10-390 Esas, 2010/448 Karar sayılı ilamların da belirtildiği üzere Adli Tıp Kurumu Başkanlığı’nın ilgili ihtisas kurulu ile üniversitelerin tıp fakülteleri ilgili bilim dalı başkanlıklarınca ya da S.S. Yüksek Sağlık Kurulu'nca düzenlenen raporlar arasında çelişkinin mevcut olması halinde, çelişkinin Adlî Tıp Kurumu Başkanlığı Adli Tıp 2.Üst Kurulu tarafından giderilerek, sigortalının sürekli iş göremezlik oranı ve başlangıç tarihi kesin olarak karara bağlanması da zorunludur. 3. Değerlendirme 1.Eldeki davada, sigortalının davalı işyerinde sürekli olarak tekrarlayıcı bilek, parmak ve kol hareketleri ile vidalama ve zımbalama işleri sonucu %13 oranında meslek hastalığına maruz kaldığı olayda bilirkişi raporuna göre kazalının meslek hastalığına yakalanması nedeniyle davalı işverenin %100 kusuru olduğu tespitine dayanılarak Mahkemece davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmakta ise de verilen karar, sürekli iş göremezlik oranının tespitine ilişkin prosedürün tamamlanmaması ve kusur tespiti noktasında eksik inceleme ve araştırmaya dayalı bulunmuştur. 2. Davalı işveren vekili tarafından, sigortalının iş göremezlik oranına itiraz edildiğinden, 5510 sayılı Kanun'un 95 inci maddesinde öngörülen prosedür doğrultusunda inceleme yapılarak, sigortalıda iş kazasına bağlı olarak oluşan sürekli işgöremezlik oranına itiraz doğrultusunda, öncelikle Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu’ndan rapor alınması, anılan kurul tarafından verilen raporun davacı Kurum açısından bağlayıcı olmasına karşın davalı işverenin bu rapora da itiraz hakkının bulunduğu gözetilerek, itirazı halinde Adli Tıp Kurumu İhtisas dairesi'nden, çelişki oluşması halinde Adli Tıp 2. Üst Kurulu'ndan rapor alınmak suretiyle, uğradığı iş kazasına bağlı olarak sigortalının meslekte kazanma güç kaybı oranının kesin biçimde belirlenmesi; meslekte kazanma güç kaybı oranı konusunda değişikliğin ortaya çıkması durumunda, bu değişikliğin dava konusu peşin sermaye değerli gelir üzerindeki etkisinin araştırılması gerekmektedir. Somut olayda, davalı tarafından kazalının iş göremezlik oranına itiraz edildiği, gerekçe olarak ... Maltepe Hastanesinden alınan 28.03.2018 tarihli raporda %3 oranında sürekli iş göremezlik oranı belirlenmişken, bu rapordan sonra kurum tarafından düzenlenen 03.07.2019 tarihli SGK Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oram Tespitine İlişkin Kurum Sağlık Kurulu Kararında ise oranın %24 olarak belirlendiğini ve iki rapor arasındaki çelişkinin giderilmediğini öne sürdüğü, Mahkemece bu itiraz üzerinde durulmaksızın karar verildiği anlaşılmakla itirazın yukarıda yer alan yasal prosedüre uyulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır. 3. Uyuşmazlığın çözümünde nöroloji uzmanı ve makine mühendisinden oluşan 2 kişilik bilirkişi heyetinden alınan raporda, özellikle tekrarlayıcı el bilek hareketleri ve dirseği koyarak tekrarlayıcı hareketlerin, söz konusu olan karpal tünel sendromu ve ulnar sinir lezyonuna yol açar nitelikte olduğu, sigortalı işçinin beyanlarında "uzun süre sabit şekilde ayakta durduğunu ve 3 yıl çalıştığı motor imal kısmında 3-10 kg lık ağırlıkları eğilerek yerden kaldırdığını, sonra 7 yıl 5-10 kg'lık kazanları kaldırdığını" ifade ettiği ve dosya kapsamından tespit edilen çalışma usulü dikkate alındığında, ağırlıkların intervertebral disk lezyonlarına sebep olabileceğinin değerlendirildiği, diğer yandan sigortalının tıbbi kayıtları incelendiğinde, 1997-2018 tarihleri arasında mükerrer, bel ve kol ağrıları için ağrı kesici ve kas gevşetici ilaçlar kullandığının görüldüğü, dava konusu meslek hastalıklarının işe girmeden önce mevcut olduğuna ve/veya iş dışındaki nedenlerden (sigortalının özel hayatındaki bir kısım etkilerden) kaynaklandığına dair verilere rastlanmadığı belirtilerek davalı işveren %100 oranında kusurlu bulunmuştur. Değinilen yasal mevzuat ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, söz konusu raporda, sigortalıya ilişkin bünyesel faktörlerin bulunup bulunmadığı hususunun tartışılıp değerlendirilmediği anlaşıldığından; itirazlar doğrultusunda aralarında 1 hekim iş güvenliği uzmanının da bulunduğu 3 kişilik bilirkişi heyetinden ihlal edilen mevzuat hükümlerini, sigortalıya ilişkin bünyesel faktörleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçları irdeleyen, bu bağlamda kusur aidiyet ve oranlarını gerekçeleriyle belirleyen, denetime elverişli kusur raporu alınarak karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. VI. KARAR 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 05.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.