23. Hukuk Dairesi 2015/2439 E. , 2015/2639 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki asıl, tazminat; karşı, sözleşmenin feshi ve ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davada eksik ifa bedelinin ödenmesinden sonra ipoteğin kaldırılmasına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve karşı davada taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünü
**23. Hukuk Dairesi 2015/2439 E. , 2015/2639 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki asıl, tazminat; karşı, sözleşmenin feshi ve ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davada eksik ifa bedelinin ödenmesinden sonra ipoteğin kaldırılmasına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve karşı davada taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. Asıl davada davacı vekili, müvekkili arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında daha önce açılan davanın, 15.06.2011 tarihli "Daire Teslimi ve Eksik İşlerin Yapımı Sözleşmesi" imzalanması sonucu sulhle sonuçlandığını, anılan sözleşmenin 2. sayfasındaki "Cezai Şart" hükmünde, kalan eksikliklerin giderilmesi için 10.10.2011 tarihine kadar süre verildiğini, aksi halde 50.000,00 TL cezai şartın kararlaştırıldığını, müvekkili beklerken davalının nedeni anlaşılmaz şekilde...Mahkemesi'nin 2011/117 D.İş sayılı dosyası üzerinden tespit yaptırdığını, tespitin davalı aleyhine sonuçlandığını, müvekkilinin bir süre daha beklediğini ancak, herhangi bir sonuç alamaması üzerine davalıya 28.11.2011 tarihli ihtarnameyi keşide ettiğini, ihtarname ile 50.000,00 TL cezai şart ve 1.006,85 TL faiz talep ettiğini, herhangi bir sonuç alınamadığını, 15.06.2011 tarihli sözleşmede ifaya ekli cezai şart bulunduğunu, Yargıtay içtihatları gereği hem ifaya hem de cezai şarta hükmedilebileceğini, cezai şart yanında müvekkilinin miktarını tahmin edemeyeceği belirsiz nitelikte zararı bulunduğunu ileri sürerek, 50.000,00 TL cezai şartın 18.12.2011 tarihinden, fazlası saklı olmak üzere şimdilik 1.000,00 TL zararın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı vekili, daha önceden açılan davanın feragatla sonuçlandığını, görülen bu dava yönünden kesin hüküm oluşturduğunu, sözleşmedeki eksikliklerin tamamlandığını, ufak tefek eksiklikler kaldığını, arsa sahibine ait 8 adet dairenin teslim edildiğini, halen dairelerde davacının kiracılarının oturduğunu, eksiklikler bedelinin 1.000,00 TL olarak tespit edildiğini, davacının kötüniyetli olduğunu, taşınmazların kiraya verilerek tasarruf edilmesinden sonra hem ifayı kabul edip, hem de cezai şart talep etmenin mümkün olmadığını savunarak, davanın reddini istemiş, karşı davada ise, taraflar arasında imzalanan 10.08.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve 15.06.2011 tarihli ...'nin feshi ile davalı lehine A Blok 13 no'lu daire üzerine tahsis edilen ipoteğin fekkini talep ve dava etmiştir. Karşı davada davalı vekili, karşı davanın haksız olduğunu savunarak, reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; asıl davada davalının, taraflar arasındaki 15.06.2011 tarihli eksik ifalarla ilgili ek adi yazılı sözleşmedeki özellikle çevre düzenlemesine dair eksiklikleri yerine getirmediği, bu sözleşmedeki edimlerine kısmen uymadığının tartışmasız olduğu, bu durumda davalının temerrüdü söz konusu olup davacı tarafından cezai şart ve maddi ifa eksikliğine ilişkin alacak talebinde bulunulduğu, davacının dilekçesinde ve cevabi yazılarında sözleşmenin feshini istemediği, cezai şartın, sözleşmede belirtilen eksikliklerin tamamlanması sonucunda otomatikman ortadan kalkacağı hükmüne yer verildiği anlaşıldığından bu talebin BK'nın 158/1. maddesindeki (TBK'nın 179/1 maddesi) seçimlik ceza niteliğinde olduğu, sözleşmede ifa ile birlikte cezai şartın da isteneceğine dair açık ve aksine bir hüküm bulunmadığı, zira eksik işler bedelini talep eden alacaklının, akdin ifasını istemiş sayılacağı, sözleşmede belirlenen ceza, akdin ifa edilmemesi veya noksan ifası halinde ödenmek üzere kabul edildiğinden ve eksik ifanın yerine getirilmesi halinde kendiliğinden kalkacağı kararlaştırıldığından seçimlik ceza niteliğinde olduğu, bu durumda davada seçimlik ceza ile birlikte eksik işler bedeli de istendiğinden davacının seçimlik ceza talebinin dinlenemeyeceği, davacının eksik ifanın yerine getirilmesi talebi bulunması sebebiyle seçimlik ceza istemine yönelik davanın reddi gerektiği, davacının dava dilekçesinde belirsiz alacak davası olarak eksik ifa bedeli için 1.000,00 TL talep edip, fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğu ve ıslah yapmadığı, bu nedenle arsa payı da dikkate alınarak yapılan hesaplamada davacının eksik ifa bedeli olarak açtığı 1.000,00 TL alacak davasının kabulüne karar verildiği, karşılık dava yönünden yapılan incelemede; sözleşmede 13 no'lu bağımsız bölüm üzerinde kurulan teminat ipoteğinin tüm sözleşmenin ifasının teminatı olarak verildiği, sözleşmenin tamamına yakın kısmının ifa edilip davacıya teslim edildiği ve tarafından kiraya verildiğinin görüldüğü, teminat ipoteğinin kalan eksikleri kapsayacağı kabul edilerek, sözleşmedeki çevre düzenlemesi ve tüm eksikler bittiğinde kaldırılacağı hükmü gereğince bu ipoteğin belirlenen eksik işler bedelinin davacıya verilen dairelerin arsa payı toplamına göre bulunacak bedelin karşı davada davacı tarafından karşı davada davalıya ödenmesi halinde kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği henüz ek dava açılmadığından ihsası rey oluşmaması için kesin rakam belirtilmediği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile davacının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davacının seçimlik cezaya ilişkin isteğinin koşulları oluşmadığından reddine, karşı davada... bölüm üzerindeki ipoteğin karşı davada davacı kooperatif tarafından, karşı davada davalıya eksik ifa bedeli ödendiğinde kaldırılmasına karar verilmiştir. Kararı, asıl ve karşı davada taraf vekilleri temyiz etmiştir. 1-Yargıtay 11. H.D.'nin 02.10.1997 gün ve 3788 E., 6483 K; 23.11.2000 gün ve 7946 E., 9237 K; 15.2.2001 gün ve 2000/10078 E., 2001/1244 K. sayılı ilamlarında da açıklandığı üzere, hukuki ilişkinin varlığı,husumet gibi bazı hususlar bakımından kısmi davada verilen hüküm sonradan açılan ek dava için kesin hüküm oluşturulabilirse de, kısmi davada zararın bir kısmı dava edildiği için tüm zarar değil, sadece dava edilen tutar kesinleşir. Ancak, kısmi davada mahkeme itirazları dikkate alıp gerçek zararı saptamış,Yargıtay, hükmün temyizi üzerine kısmi davada alınan raporu irdelemiş ve benimsemiş ise, bu durumda kısmi davadaki raporun ek davada tarafları ve hakimi bağlıyacağı benimsenebilir. (YHGK'nın 23.02.2000 tarih ve 1195-135 sayılı ilamı). Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle bilirkişi tarafından tespit edilen eksik ve ayıplı imalat bedellerinin tamamı işbu hüküm ile kesinleşmiş olmayıp, işbu dava konusu talep miktarı kadar belirleme yapıldığının ve geriye kalan kısma ilişkin iddia, savunma ve rapora itirazların açılacak bir ek davada tartışılıp değerlendirilmesinin mümkün, gerekli ve tabîi bulunmasına ve ileri sürülen temyiz nedenlerine göre, asıl davada taraf vekillerinin tüm, karşı davada davalı vekilinin cezai şartın da ödenmesi gerektiğine yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2- Karşı davada taraf vekillerinin temyiz itirazları yönünden; a) Karşı dava ipoteğin fekki istemine ilişkindir. Mahkemece, sözleşmedeki çevre düzenlemesi ve tüm eksiklikler bittiğinde kaldırılacağı hükmü gereğince bu ipoteğin belirlenen eksik işler bedelinin karşı davada davalıya verilen dairelerin arsa payı toplamına göre belirlenecek bedelinin, karşı davada davacı tarafça karşı davada davalıya ödenmesi halinde kaldırılması gerektiği açıklanmış, henüz ek dava açılmadığından ihsası rey oluşturmaması için kesin rakam belirtilemediği hususu da belirtilmiştir. HMK'nın 297/2. maddesi '' Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.'' hükmünü içermektedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda eksik işler bedelinin 33.500,00 TL olduğu belirlenmiş olup, asıl davada davacı tarafça fazlası saklı tutulup 1.000,00 TL için dava açılmış, mahkemece de 1.000,00 TL eksik iş bedeli yönünden asıl davanın kabulüne fazlaya ilişkin talebin saklı tutulmasına karar verilmiştir. Karşı dava yönünden kurulan hüküm, ödenmesi gereken eksik işler bedeli açıkça belirtilmediğinden infazı kabil değildir.Karşı dava yönünden kurulan hükmün bu niteliği ile infazı kabil nitelikte olmadığından bozulması gerekmiştir. b) Bozma nedenine göre, karşı davada taraf vekillerinin ipoteğin fekkine ilişkin hüküm yönünden diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada taraf vekillerinin tüm, karşı davada davalı vekilinin cezai şarta yönelik temyiz itirazlarının reddine, (2-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün re'sen BOZULMASINA, (2-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, karşı davada taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, fazla yatırılan peşin harcın istek halinde asıl davada davacı Nafize Filiz Erdem'e iadesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden asıl davada davalı kooperatiften alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 16.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.