23. Hukuk Dairesi 2015/8638 E. , 2017/3017 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki asıl ve birleşen tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalı ve birleşen davada davalı vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacılar vekili, davacılar ile yüklenici..... arasında
**23. Hukuk Dairesi 2015/8638 E. , 2017/3017 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki asıl ve birleşen tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalı ve birleşen davada davalı vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacılar vekili, davacılar ile yüklenici..... arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 27.06.2007 tarihli 2007/283 Esas sayılı kararı ile sözleşmenin geriye dönük olarak feshine ve davalılar adına tesciline karar verilmesine rağmen, taşınmazın tapusunun icra yoluyla devralan davalı adına göründüğünü ileri sürerek, dava konusu taşınmazdaki 8 numaralı bağımsız bölümün devir ve temlikinin önlenmesi için tedbir konulması ve davalı adına olan kaydının iptali ile eski hisseleri oranında müvekkiller adına kayıt ve tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkilinin taşınmazı iyiniyetle edindiğini, banka lehine ipotek tesis edilirken arsa payı inşaat sözleşmesine dair tapuda şerh bulunmadığını, davacıların kusurlu olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. Birleşen Ankara 13. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2014/162 Esas sayılı dosyasında davacı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin mahkeme kararı ile feshedilmesi sebebiyle aynı taşınmaz üzerindeki 17 numaralı bağımsız bölümün davacılar adına kayıt ve tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı bankanın 8 numaralı bağımsız bölüm üzerine ipotek koydurmadan önce, bu bağımsız bölümün bulunduğu inşaatta gerekli araştırmayı yapıp, bağımsız bölümün yükleniciye ait olduğunu bilebilecek veya bilmesi gereken durumunda olduğu dolayısıyla iyiniyet savunmasında bulunamayacağı, birleşen dava yönünden Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin kesinleşmiş kararı gereğince yüklenici Vuslat Bir Şirketi edimini yerine getirmediğinden sözleşmenin geriye etkili olarak feshedildiği, davalının da yükleniciden daire satın alan üçüncü şahıs durumunda olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 8 ve 17 numaralı bağımsız bölümlerin tapuların iptali ile davacılar adına tapuya tesciline karar verilmiştir. ../.. S.2. Karar, asıl davada davalı ve birleşen davada davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalı ve birleşen davada davalı vekillerinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı ve birleşen davada davalı vekillerinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harçlarının temyiz eden davalılardan alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01.11.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (Muhalif) MUHALEFET ŞERHİ Taşınmaz mülkiyeti edinme tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır.Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023) Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya ../.. S.3. bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyiniyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyiniyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın el değiştirmesinin kıssa sürede olması veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir. Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK'nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir.Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Yaptığı araştırmada tapu kaydının yüklenici adına olduğunu tespit eden birinin -aksi ispat edilmedikçe- iyi niyetli olmadığını söylemek mümkün olmadığı için "tapuya güven ilkesine" istinaden mülkiyet kazanımının korunması TMK'nın 1023. maddesi ve hakkaniyet gereğidir. Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm irtifak tapusu satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK'nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır. Somut olayda asıl ve birleşen davanın davacıları olan arsa sahipleri ile yüklenici Vuslat Bir Gıda …Ltd. Şti arasında 01/04/2004 ve 27/08/2004 tarihlerinde asıl ve ek arsa payı karşılığı İnşaat sözleşmesi yapılmıştır.Bu sözleşmeye konu inşaatla ilgili 06/07/2005 tarihinde kat irtifak tapuları oluşturulmuş ve yükleniciye bırakılan bağımsız bölüm tapuları yüklenici adına tescil edilmiştir. Yüklenici süresi içinde inşaatları teslim edemeyince, Ankara ../.. S.4. 7. AHM'nin 2007/283 esas sayılı dosyasında sözleşmenin geriye etkili olarak feshine yüklenici adına intikal ettirilen tapu kayıtlarının iptali ile arsa sahipleri adına tesciline karar verilmiştir. Yüklenici, adına kayıtlı 8 nolu bağımsız bölümü ...’a satmış; keza, 17 no'lu bağımsız bölümü, Cihan Atlıhan’a, Cihan Atlıhan‘ın Tuncay Kamış’a, Tuncay’ın ise Birol Keser’e satmıştır. Bağımsız bölüm Birol Keser’in borcundan dolayı haczedilerek icra dairesince satışa çıkarılmış ve davalı ... tarafından ihaleden satın alınmıştır. Ankara 7 AHM'nin tapu iptali ve tescil kararına rağmen 8 ve 17 no'lu bağımsız bölüm tapuları yükleniciden başka şahıslar adına geçtiği için, davacılar iş bu asıl ve birleşen davaları açmışlardır. Mahkeme, her iki bağımsız bölümün tapu iptal ve tesciline karar vermiştir. Bu kararı temyiz eden her iki davalı vekilleri, müvekkillerinin iyi niyetli olarak bağımsız bölümlere malik olduklarını “tapuya güven” ilkesi gereğince iktisaplarının korunması gerektiğini beyan ederek kararı temyiz etmişlerdir. Bu durumda, yukarıdaki açıklamalar dikkate alındığında her iki davalının iyi niyetli olarak ve tapuya güvenerek iktisapta bulunduklarının aksi davacı tarafça ispatlanamadığı sürece TMK 1023. maddesi gereğince her iki davalının iktisaplarının korunması, dolayısıyla davaların reddi gerektiği belirtilerek yerel mahkeme kararının bozulması gerekirken kararın onanmasına dair Sayın çoğunluğun kararına muhalifim.