21. Hukuk Dairesi 2006/12910 E. , 2006/11836 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi : Tavşanlı Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi Tarih : 25.5.2006 Davacı, iş kazası ssonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen 10.000.00 YTL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve duruşma talep edilmesi üzeri
**21. Hukuk Dairesi 2006/12910 E. , 2006/11836 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi : Tavşanlı Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi Tarih : 25.5.2006 Davacı, iş kazası ssonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen 10.000.00 YTL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 7.11.2006 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı vekili Avukat M.U. ile karşı taraf vekili G. A. geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü, ve aşağıdaki karar tesbit edildi. 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine, 2-Dava iş kazası sonucu yardıma muhtaç ve % 100 oranında sürekli işgöremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararının giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece maddi zararın sigorta tahsisleri peşin sermaye değeri ile karşılandığından reddine manevi tazminatın ise kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur. Olayın oluş şekline, müterafik kusur oranlarına, husule gelen elem ve ızdırabın derecesine, tarafların sosyal ve ekonomik durumuna, paranın alım gücüne, özellikle 26.6.1966 gün ve 1966/7-7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararının içeriğine ve öngördüğü koşulların somut olayda; gerçekleşme biçimine, oranına, niteliğine hak ve nesafet kurallarına göre, hükmedilen 10.000,00-YTL manevi tazminatın “az” olduğu açıkça belli olmaktadır. 3-Maddi tazminata yönelik temyize gelince: dava, sigortalının, iş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle uğramış olduğu zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Kusurun aidiyeti ve oranı ile yardıma muhtaç % 100 oranındaki iş göremezlik uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Tazminatın saptanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Somut olayda davacının olay tarihindeki ücreti, SSK müfettişi tarafından düzenlenen 27.01.2003 tarihli tutanakta,işverence sunulan ücret bordroları fotokopilerine göre günlük brüt 360.000TL, olarak tespit edilmiş, sigortalı ise aynı soruşturma kapsamında olay tarihinde günlük net 500.000.TL ücret aldığını bildirmiştir.Hükme esas alınan raporun ise brüt asgari ücretle düzenlendiği görülmektedir. Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının maddi zararının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.Gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.Sigortalının tecrübeli bir ağır vasıta şoförü olduğu ve sosyal güvenlik destek primine tabi olarak çalıştığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.Yapılacak iş öncelikle işyeri kayıtları getirtilerek ücret bordrolarında sigortalının imzasının bulunup bulunmadığı araştırılmak, sonucuna göre ve özellikle tecrübeli bir ağır vasıta şoförünün asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun olup olmadığı da dikkate alınarak, gerektiğinde meslek odasından emsallerinin ücreti araştırılarak gerçek ücret belirlendikten sonra tazminatı hesaplatmaktan ibarettir. Diğer yandan tazminat miktarının işçinin rapor tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez. Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı sigortalının sürekli iş göremezlik nedeniyle yardıma muhtaç olduğu belirlenmiş ise, ayrıca asgari ücretin brütü üzerinden bakıcı gideri hesaplanacağı Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Açıklanan zarar ve tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin yaşlılık aylığı alması veya işçinin yaşı ve işçide oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunsa dahi pasif dönemin zarar hesabına dahil edilmesi gerekir. Sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığında meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta olup tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır.Pasif dönemde herhangi bir işte çalışılmasa bile, ekonomik bir değer taşıyan salt yaşamsal faaliyetlerinin sürdürülmesi nedeniyle emsallerine göre fazla efor sarf edeceği ve bu durumun sigortalı bakımından zarar oluşturacağı açıktır. Bu nedenlerle pasif devre zararının da asgari ücret esas alınarak hesaplanması gerekir. Öte yandan davacının başkasının yardımına muhtaç olması nedeniyle asgari ücretle bakıcı gideri hesaplanması doğru ise de, bakıcı gideri olarak asgari ücretin brütü yerine netinin kabul edilmesi hatalı olduğu gibi, bakıcı gideri dahil davacının tüm maddi zararı belirlendikten sonra koşulları varsa Borçlar Kanununu 43-44.maddelerine göre indirim yapılmak gerekirken, doğrudan bakıcı giderinden takdiri indirim yapılması da hatalıdır.Sigortalının bakımının üçüncü bir kişi tarafından yapılmamasının tek başına takdiri indirim nedeni olamayacağı da açıktır. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Kabul ve uygulamaya göre de, S.S.K.Başkanlığı tarafından sigortalıya bağlanan gelirlerde katsayı değişmesi nedeniyle meydana gelen artışlar sonucu yeniden hesaplanan peşin sermaye değerinin zararı karşıladığı hallerde, davacının dava açarken bu hususları bilmesi mümkün bulunmadığından, maddi tazminat isteminin reddi nedeniyle davalı yararına avukatlık ücreti takdir edilemeyeceği Dairemizin giderek Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.Somut olayda hükme esas alınan hesap raporu 22.03.2006,peşin sermaye değerinin ise 29.03.2006 tarihinde hakim tarafından havale edilerek dosyaya girdiği, bu durumda 11.4.2006 tarihli ek dava açılırken hükme esas alınacak peşin sermaye değerinin bilindiği ortadadır.Hal böyle olunca da ek davada istenen maddi tazminat talebinin reddi nedeniyle davalı yararına avukatlık ücreti verilmek gerekirken bu konuda olumlu yada olumsuz bir hüküm kurulmaması da isabetsizdir. O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Davacı ile davalı yararına takdir edilen 450.00 YTL duruşma Avukatlık parasının karşılıklı olarak birbirlerine tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 07.11.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.