6. Hukuk Dairesi 2021/1322 E. , 2022/4601 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi İLK DERECE MAHKEMESİ : Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın esastan reddine yönelik verilen hüküm taraf vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı-karşı davalı vekili Avukat ... ile davalı-karşı davacı vekili A
**6. Hukuk Dairesi 2021/1322 E. , 2022/4601 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi İLK DERECE MAHKEMESİ : Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın esastan reddine yönelik verilen hüküm taraf vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı-karşı davalı vekili Avukat ... ile davalı-karşı davacı vekili Avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Dava ve karşı dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl dava bakiye iş bedeli ile ikinci kez yapılmak zorunda kalınan işlerin bedelinin tahsili, karşı dava ise sözleşmenin feshi nedeniyle uğranılan zararların tahsili istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesinin asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair verdiği karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesince tarafların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2-Davalı-karşı davacı yüklenici vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde; Davacı ile davalılar arasında Samsun 33.000 kapasiteli stadyum inşaatı işine ilişkin ince işlerin ve sözleşmede gösterilen diğer işlerin yapılması hususunda sözleşme düzenlendiği uyuşmazlık konusu değildir. Davacı taşeron asıl davada, davalı yüklenicinin çatı ve su izolasyonlarını gerektiği gibi yaptırmaması nedeniyle kendisince yapılan işlerin bozulduğunu ve bu işlerin tekrar yapıldığını, bu işlerle ilgili tutanaklar tutulduğunu belirterek tutanaklarda belirtilen 169.830,00 TL+KDV=200.399,40 TL’nin, bakiye hakediş alacağı yanında davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı yüklenici davadaki bu taleple ilgili olarak, alt yüklenicinin, çalışılacak mahallerin dış koşullardan etkilenmesi veya çalışmaya müsait olmaması halinde o mahallerde dış hava koşullarından veya başka sebeplerden etkilenen herhangi bir iş veya imalat yapmaması gerektiğini, buna rağmen yüklenici ve yetkililer bu mahallerde çalışılmasını isterse bunun bir tutanağa bağlanması sorumluluğunun da taşerona ait olduğunu, böyle bir tutanağın ise olmadığını, sözleşme uyarınca taşeronun (alt yüklenicinin) çalışacağı mahallerde başka imalatların tam olarak yapılıp yapılmadığını kontrol edeceğini, elektrik ve mekanik taşeronlarından bu mahallerde herhangi bir işleri kalmadığına dair tutanak alacağını ve sonra kendi işlerine başlayacağını belirterek anılan talebin reddi gerektiğini savunmuştur. İlk derece mahkemesince, “taşeronun yaptığı bir kısım işlerin, gerek diğer taşeronların yaptığı çalışmalar ve gerekse yağmur ve su sebebiyle tahrip olduğu tanık beyanları ve taşeron tarafından ibraz edilen tutanaklardan anlaşıldığı” gerekçesiyle asıl davada davacının bu kalemden olan alacağı KDV dahil 200.399,40 TL, hakedişten kalan bakiye alacak olan 15.741,37 TL ile toplanarak toplam 216.140,37 TL’nin davacıya ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Sözleşme eki “Ek-5 yapılacak ince işler ve yapım şartlarını gösterir çizelge”nin 13. maddesinin son fıkrasında “Su alan yağmurdan zarar görebilecek yerlerin imalatının yüklenici firma tarafından onay alınmadan yapılmayacağı” yine 24. maddesinde ise “Alt yüklenici, şantiyede bulunan mekanik ve elektronik taşeronlarından onay almadan hiçbir mahalde hiçbir işlem yapmayacaktır. Aksi takdirde tüm sorumluluk alt yükleniciye aittir.” hükümlerine yer verilmiştir. Taraflar arasında Türk Borçlar Kanununun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen bir eser sözleşmesinin varlığı uyuşmazlık konusu değildir. Eser sözleşmesi “yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği” tam iki taraflı bir sözleşme olup, yüklenicinin eseri üretip teslim etme ana borcuna bağlı yan borçlarından biri de genel ihbar (uyarı) borcudur. Bir eser sözleşmesinde yüklenici borcunu yerine getirirken sözleşmenin diğer tarafı olan iş sahibinin yararına olacak şekilde davranmak ve ona zarar vermekten kaçınmakla yükümlüdür. 6098 sayılı TBK’nın 472. maddesi uyarınca; yüklenici işin ehli olup bedele hak kazanabilmesi için, eseri fen ve sanat kuralları ile tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslim etmesi zorunludur. Yüklenici yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye teknik ve sanatsal kurallara ve amaca uygun olarak imâl edip iş sahibine teslim etmekle, iş sahibi de kararlaştırılan bedeli ödemekle mükelleftir. Eser, yüklenicinin sanat ve beceriyi gerektiren emek sarfıyla gerçekleştirdiği bir sonuçtur. Eser sözleşmelerinde; yüklenici sadakat ve özen borcu gereği eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek zorundadır. Yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğü bu zorunluluktan kaynaklanır. Başka bir deyişle akdin gereği gibi ve zamanında ifasını tehlikeye sokan her hali yüklenici, iş sahibine derhal haber vermeye mecburdur. Somut olayda, mahkemece davacı-karşı davalı taşeronun yaptığı bir kısım işlerin gerek diğer taşeronların yaptığı çalışmalar ve gerekse yağmur ve su sebebiyle tahrip olduğu gerekçesiyle ikinci kez yaptığı işler bedeli hüküm altına alınmış ise de, az yukarıda yazılan sözleşme maddeleri uyarınca taşeronun inşaat mahallinde çalışan diğer taşeronların imalatlarını tamamlamalarını beklemesi, onların onayı olmadan işe başlamaması gerektiği gibi, diğer taşeronların yaptığı imalatlar ile yağmur ve su sebebiyle kendi yaptığı imalatların zarar göreceğini dikkate alarak, akdin gereği ve zamanında ifasını tehlikeye sokan hallerden olan bu durumu genel ihbar yükümlülüğü kapsamında yükleniciye derhal haber vermesi gerekir. Hükme esas alınan bilirkişi asıl ve ek raporunda bu husus değerlendirilmemiş ve mahkeme kararının gerekçesinde de davacı taşeronun Türk Borçlar Kanununun 472/3. maddesi uyarınca ihbar mükellefiyetinin bulunduğu hususu ile bunun süresinde yerine getirilip getirilmediği tartışılmamıştır. Bu durumda mahkemece hükme esas raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak davacı taşeronun ikinci defa yaptığını belirttiği işler yönünden zamanında genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği, kusuru bulunup bulunmadığı değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu yönden eksik incelemeyle karar verilmesi doğru olmamıştır. 3-Davacı-karşı davalı taşeronun diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde; İlk derece mahkemesince karşı dava bakımından yapılan değerlendirmede, işin tamamlanma seviyesine göre eksik bırakılan işin bedelinin 204.435,00 TL olduğu, yüklenicinin taşeron tarafından yapılması kararlaştırılan işlerle ilgili olarak üçüncü kişiye 300.000,00 TL ödediği, buna göre yapılan ödemenin 95.565,00 TL’sinin taşeron tarafından yapılan işlerdeki ayıbın giderilmesi için olduğu ve bu tutarın ayıba karşı tekeffül hükümleri uyarınca yükleniciye ödenmesi gerektiği sonucuna varılarak yüklenicinin ayıp sebebiyle taşerondan talep edebileceği 95.565,00 TL, taşeronun yükleniciden talep edebileceği miktar olarak hesaplanan 216.140,37 TL’den mahsup edilmiştir. Karşı dava kapsamında talep edilen ve mahkemece asıl davacının alacağından mahsup edilen bu tutar taşeronun yarım bıraktığı işlerin daha fazla bedel ödenerek tamamlatılması nedeniyle uğranılan zarar kapsamında olup, menfi zarar niteliğindedir. Menfi zarar sözleşmeden haklı olarak dönen tarafın kusurlu taraftan isteyebileceği zarardır. Karşı davacı yüklenici uğradığı zarar ve miktarını kanıtlamak zorundadır. Hükme esas alınan 01.06.2020 tarihli asıl bilirkişi raporunda, taşeron tarafından yapılmayan imalatın işin fiziki olarak %16,50’sine tekabül ettiği ve bu oranın sözleşme bedeline uygulanması sonucunda davacı taşeronun 204.435,00 TL’lik imalatı yapmadığının anlaşıldığı, davalı yüklenicinin yapılmayan işleri dava dışı ...’a 300.000,00 TL’ye yaptırdığı, bu durumda 300.000-204.435=95.565,00 TL’nin daha önce yapılan imalatların düzeltme bedeli olduğu sonucuna varılmış, 02.11.2020 tarihli ek bilirkişi raporunda eksik kalan işlerin yüklenici tarafından 300.000 TL’ye yaptırıldığının işi yapan ...’ın tanık olarak verdiği ifade dikkate alınarak belirlendiği açıklanmıştır. Mahkemece talimat yolu ile tanık olarak dinlenen ... ifadesinde, davacı taşeron işleri bitiremeyince kendisinin eksik kalan işleri tamamladığını, kendisine yüklenicinin işleri tamamlaması için ortalama 300.000 TL ödediğini beyan etmiştir. Mahkemece, üçüncü kişiye (...’a) işin tamamlanması için fazla olarak ödendiği iddia edilen bedelin usulüne uygun olarak ispat edilemediği dikkate alınmadan davacı taşeronun alacağından mahsubu yoluna gidilmesi doğru olmamıştır. Davalı yüklenici tarafından, eksik kalan işleri, dava dışı ...’ın tamamladığına ilişkin olarak dosyaya yazılı delil ibraz edilmemiştir. Bu nedenle mahkemece usulüne uygun olarak ispat edilmeyen davalı ve karşı davacının menfi zararına ilişkin 95.565,00 TL’lik miktarın davacı taşeronun alacağından mahsup edilmesi doğru olmamıştır. Kabule göre de, ilk derece mahkemesince “...İş sahibinin (yüklenicinin) yükleniciden (taşerondan) talep edebileceği 95.565,00 TL’nin yüklenicinin (taşeronun) iş sahibinden (yükleniciden) talep edebileceği 216.140,37 TL içinde eritildiği, yani mahsup ilişkisi kurulduğu...” belirtilerek asıl davada yüklenici yararına 120.575,37 TL’ye hükmedilmiş, karşı dava ise reddedilmiştir. Asıl ve karşı dava ayrı dava olma niteliklerini korudukları için asıl ve karşı davada talep edilen alacak kalemleri yönünden ayrı ayrı hüküm kurulması gerekir. Asıl davaya karşı dava açılmasının, karşı davanın bağımsız bir dava olması özellliğini ortadan kaldırmayacağı gözetilerek asıl ve karşı dava yönünden ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken, mahsuplaşma yapılması suretiyle asıl ve karşı dava hakkında tek hüküm kurulmuş olması da doğru değildir. Kararın açıklanan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı-karşı davacı yüklenici yararına, 3. bent uyarınca da davacı-karşı davalı taşeron yararına BOZULMASINA, 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan taraflara verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden taraflara iadesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesine gönderilmesine, 06/10/2022 gününde oy birliğiyle karar verildi.