TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR BÜLENT YAVUZ BA ŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2018/24609) Karar Tarihi: 29/9/2020 Başvuru Numaras ı: 2018/24609 Karar Tarihi : 29/9/2020 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜNMuammer TOPAL Selahaddin MENTE Ş Raportör : Engin GÜNDÜZ Başvurucu : Bülent YAVUZ Vekili : Av. Erşan CANSEVEN I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, kamudaki görevinden ç ıkar ılan hukukçunun baro levhas ına yaz ılmas ı yönü
TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR BÜLENT YAVUZ BA ŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2018/24609) Karar Tarihi: 29/9/2020 Başvuru Numaras ı: 2018/24609 Karar Tarihi : 29/9/2020 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜNMuammer TOPAL Selahaddin MENTE Ş Raportör : Engin GÜNDÜZ Başvurucu : Bülent YAVUZ Vekili : Av. Erşan CANSEVEN I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, kamudaki görevinden ç ıkar ılan hukukçunun baro levhas ına yaz ılmas ı yönünde verilen karar ın mahkemece iptal edilmesi nedeniyle özel hayata sayg ı hakk ının ihlal edildiği iddias ına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜREC İ 2. Başvuru 20/8/2018 tarihinde yap ılm ıştır. 3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yap ılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmu ştur. 4. Komisyonca ba şvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm taraf ında n yap ılmas ına karar verilmi ştir. 5. Bölüm Ba şkan ı taraf ından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yap ılmas ına karar verilmi ştir. 6. Başvuru belgelerinin bir örne ği bilgi için Adalet Bakanl ığına (Bakanl ık) gönderilmi ştir. Bakanl ık görüşünü bildirmi ştir. 7. Başvurucu, Bakanl ık görüşüne karşı beyanda bulunmu ştur. III. OLAY VE OLGULAR 8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildi ği şekliyle olaylar özetle şöyledir: Başvuru Numaras ı: 2018/24609 Karar Tarihi : 29/9/2020 39. Hukuk fakültesi mezunu olan ba şvurucu, 2000 y ılında Ankara Barosu (Baro) levhas ına yaz ılm ış; talebi üzerine ayn ı yıl içinde baro levhas ından kayd ı silinmiştir. 10. Başvurucu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesinde doçent olarak görev yapt ığı sırada baro levhas ına avukat olarak yeniden yaz ılma talebiyle 1/6/2016 tarihinde Baroya başvurmuştur. Başvurucunun talebi Baro Yönetim Kurulunun 13/7/2016 tarihli karar ıyla kabul edilmi ştir. Kabul karar ı Türkiye Barolar Birli ği (TBB) Yönetim Kurulunca 27/7/2016 tarihinde uygun bulunmu ştur. 11. TBB taraf ından verilen karar, ba şvurucu hakk ında ceza soru şturmas ı yap ılıp yap ılmad ığının ve 667 say ılı Olağanüstü Hal (OHAL) Kapsam ında Al ınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname (KHK) kapsam ında görevine son verilip verilmedi ğinin tespit edilmesi, sonucuna göre yeniden karar verilmesi gerekti ğinden bahisle bir daha görü şülme k üzere 11/8/2016 tarihinde Bakanl ık taraf ından TBB'ye geri gönderilmi ştir. 12. Başvurucu; 1/9/2016 tarihli ve 672 say ılı Olağanüstü Hal Kapsam ında Kamu Personeline İlişkin Al ınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesiyle terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenli ğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yap ı, oluşum veya gruplara üyeli ği, mensubiyeti veya iltisak ı yahut bunlarla irtibat ı olduğu değerlendirilen kamu görevlilerine ili şkin aç ıklanan listede ismine yer verilmek suretiyle 1/9/2016 tarihinde kamu görevinden ç ıkar ılm ıştır. 13. Gazi Üniversitesi Personel Daire Ba şkanl ığı 10/10/2016 tarihli yaz ısıyla, başvurucunun 672 say ılı KHK uyar ınca kamu görevinden ç ıkar ıldığını Baroya bildirmi ştir. 14. TBB Yönetim Kurulu, 2/12/2016 tarihli karar ıyla önceki karar ında ısrar etmiştir. Israr karar ının gerekçesinde, avukatl ığın kamu görevi olmad ığı ve baro levhas ına yaz ılman ın istihdam olarak nitelenemeyece ği ifade edilmi ştir. 15. Bakanl ık, başvurucunun baro levhas ına yaz ılmas ına dair TBB Yönetim Kurulu karar ına karşı 24/1/2017 tarihinde iptal davas ı açm ıştır. Yürütmenin durdurulmas ı talebini de içeren ve Ankara 16. İdare Mahkemesi ( İdare Mahkemesi) taraf ından kayda al ınan dav a dilekçesinde, 15 Temmuz darbe te şebbüsünün akabinde Devlet kurumlar ının Fetullahç ı Terö r Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yap ılanmas ı (PDY) ile iltisak ı, irtibat ı veya mensubiyeti de ğerlendirilen ki şilerden h ızlı bir şekilde ar ındırılabilmesi amac ıyla ç ıkar ılan KHK'lar ile meslekten veya kamu görevinden ç ıkar ılanlar ın bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyece ğinin hükme ba ğland ığı belirtilmi ştir. Yarg ının kurucu unsurlar ından olan avukatl ık mesleğinin önem ve de ğerine vurgu yap ılarak 19/3/1969 tarihli ve 1136 say ılı Avukatl ık Kanunu'nun 1. maddesinde avukatl ık mesle ğinin kamu hizmeti olarak tan ımland ığı, kamu hizmetinin bir k ısm ının işlevsel anlamda kamu görevi ifa eden serbest meslek grubundaki ki şilerce yerine getirildi ği, avukatlar ın verdiği hizmetin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerekti ği ifade edilmi ştir. Bu nedenle 672 say ılı KHK ile kamu görevinden çıkar ılan başvurucunun avukatl ık mesleğini icra etmesinin mümkün olmad ığı, dolay ısıyla levhaya yaz ılma talebinin de reddi gerekti ğinden TBB Yönetim Kurulu taraf ından verilen ısrar karar ında hukuki isabet bulunmad ığı ileri sürülmü ştür. 16. Başvurucu, İdare Mahkemesine sundu ğu dilekçe ile daval ı TBB yan ında davaya müdahale talebinde bulunmu ştur. Başvuru Numaras ı: 2018/24609 Karar Tarihi : 29/9/2020 417.İdare Mahkemesi, 12/5/2017 tarihli karar ıyla başvurucunun müdahale istemini n kabulüne ve ko şullar ı oluştuğu gerekçesiyle TBB taraf ından tesis edilen i şlemin yürütmesinin durdurulmas ına karar vermi ştir. Söz konusu karar ın gerekçesinde; avukatl ık mesleğinin kamu hizmeti niteli ğinde oldu ğu ve avukatlar ın işlevsel anlamda kamu görevi ifa etti ği, KHK kapsam ında kamu görevinden ç ıkar ılanlar ın bir daha kamu hizmetinde do ğrudan veya dolayl ı olarak görevlendirilemeyece ği, bu suretle hukuka ayk ırılığı aç ık olan dava konusu i şlemin uygulanmas ı hâlinde telafisi güç zararlar do ğabileceği belirtilmi ştir. Karara yap ılan itiraz, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin (Bölge İdare Mahkemesi) 5/7/2017 tarihli karar ıyla reddedilmi ştir. 18.İdare Mahkemesi 22/1/2018 tarihli karar ıyla dava konusu i şlemin iptaline karar vermiştir. Karar ın gerekçesinde, yürütmenin durdurulmas ı karar ında yer alan gerekçele r tekrar edilmi ştir. 19. TBB ve ba şvurucu, söz konusu karara kar şı istinaf kanun yoluna ba şvurmuştur. Bölge İdare Mahkemesi 13/6/2018 tarihli karar ıyla başvurunun kesin olarak reddine kara r vermiştir. Karar ın gerekçesinde, İdare Mahkemesince verilen karar ın usul ve hukuka uygun olduğu ve kald ırılmas ını gerektiren bir nedenin bulunmad ığı belirtilmi ştir. 20. Nihai karar 23/7/2018 tarihinde ö ğrenilmiştir. 21. Başvurucu, 20/8/2018 tarihinde bireysel ba şvuruda bulunmu ştur. IV.İLGİLİ HUKUK 22.İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesince ve idari yarg ı mercilerince verilen yarg ı kararlar ı, uluslararas ı düzenlemeler ve Avrupa İnsan Haklar ı Mahkemesi kararlar ı) için bkz. Tamer Mahmuto ğlu [GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, 37-67. V.İNCELEME VE GEREKÇE 23. Mahkemenin 29/9/2020 tarihinde yapm ış olduğu toplant ıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: A. Adli Yard ım Talebi Yönünden 24. Başvurucu, bireysel ba şvuru harç ve masraflar ını karşılayacak gelirinin olmad ığını belirterek adli yard ım talebinde bulunmu ştur. 25. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) karar ında belirtilen ilkeler dikkate al ınarak geçimini önemli ölçüde güçle ştirmeksizi n yarg ılama giderlerini ödeme gücünden yoksun oldu ğu anlaşılan başvurucunun aç ıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yard ım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir. B. Başvuruyu İnceleme Usulü 26. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilan ına neden olan tehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik oldu ğu aç ık olmakla birlikte söz konusu tedbir OHAL döneminin sona ermesinin akabinde de uygulanm ıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini a ştığı durumlara Başvuru Numaras ı: 2018/24609 Karar Tarihi : 29/9/2020 5ilişkin yap ılacak incelemelerde Anayasa n ın 15. maddesi dikkate al ınamayaca ğından somut başvuru, Anayasa n ın olağan dönemde hak ve özgürlükleri s ınırlama ve güvence rejimi bak ımından temel öneme sahip olan 13. maddesi ba ğlam ında incelenecektir ( Tamer Mahmuto ğlu, 76). C. Özel Hayata Sayg ı Hakk ının İhlal Edildi ğine İlişkin İddia 1. Başvurucunun İddialar ı ve Bakanl ık Görüşü 27. Başvurucu; hakk ında bir soru şturma aç ılmadan ve savunma hakk ı tan ınmadan kamu görevinden ç ıkar ıldığını, terör örgütü üyesi olarak damgaland ığını, bu yüzden serbest avukat olarak çal ışmas ının sonsuza kadar yasakland ığını, bu işleme karşı hak arama hürriyeti kapsam ında bir ba şvuru imkân ının tan ınmad ığını, sonradan kurulan OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna (OHAL Komisyonu) ba şvurunun ise baro kayd ının iptal edilmesi işlemi yönünden etkili bir hak arama yolu olmad ığını iddia etmi ştir. Başvurucu ayr ıca mahkemenin Anayasaya ayk ırılık iddias ıyla ilgili bir de ğerlendirme yapmad ığını, karar ın hakkaniyete uygun olmad ığını, hukukçu olarak mesle ğini yapamamas ı nedeniyle geçimini sağlama ve emeklilik haklar ını elde etme konusunda önüne engel konuldu ğunu ileri sürmüştür. Serbest avukatl ık yapmas ını engelleyen müdahalenin yasal dayana ğının bulunmad ığını ve OHAL dönemine ili şkin olan tedbirin sürekli hâle dönü ştüğünü belirte n başvurucu özel hayata sayg ı hakk ının, mülkiyet hakk ının, adil yarg ılanma hakk ının, ifade hürriyetinin, masumiyet karinesinin ve ayr ımc ılık yasağının ihlal edildi ği iddias ında bulunmuştur. 28. Bakanl ık görüşünde, kamu görevinden ç ıkar ılanlar ın daha sonra kamu görevine yeniden giremeyecek olmas ı yönündeki düzenlemenin ilave tedbir niteliğinde oldu ğu, ilave tedbirlere yönelik yasa hükmünün Anayasa Mahkemesinin 10/3/2020 tarihli Resmî Gazete'de yay ımlanan 24/12/2019 tarihli karar ıyla iptal edildi ği belirtilmi ştir. Ayr ıca başvurucunun baro kayd ının silinmesinin temelinde yatan kamu görevinden ç ıkarma işlemine kar şı OHAL Komisyonuna ba şvurduğu, bu nedenle baro kayd ına ilişkin bireysel ba şvurunun temel i şlemle ilgili başvurunun sonucu al ındıktan sonra yap ılmas ı gerektiği dikkate al ındığında olağan kanun yollar ının somut olayda tüketilmedi ği ileri sürülmü ştür. Diğer taraftan, ba şvurucunun şikâyet etti ği durumun özel hayat ına ne derece ciddi bir etkisi oldu ğunu ortaya koyamad ığı için şikâyetin çal ışma özgürlü ğü kapsam ında ele al ınmas ı ve konu bak ımından yetkisizlik nedeniyle ba şvurunun kabul edilemez oldu ğuna karar verilmesi gerekti ği iddia edilmi ştir. Özel hayata sayg ı hakk ına yönelik şikâyetin esas ı hakk ında ise Avrupa İnsan Haklar ı Mahkemesinin (A İHM) avukatl ık mesleğine kabule ili şkin baz ı kararlar ına değinildikten sonra müdahalenin ba şvurucunun i ş ve çal ışma hayat ına girebilmesine engel olmad ığı, yasayla öngörüldü ğü ve demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü oldu ğu, konunun Anayasa'n ın 15. maddesi kapsam ında incelenmesi gerekti ği ifade edilmi ştir. 29. Başvurucu, Bakanl ık görüşüne karşı sunduğu beyan ında başvuru dilekçesinde yer alan iddialar ını tekrar etmi ştir. 2. Değerlendirme 30. Anayasa n ın "Özel hayat ın gizliliği" kenar ba şlıklı 20. maddesinin birinci fıkras ının ilgili k ısm ı şöyledir: Başvuru Numaras ı: 2018/24609 Karar Tarihi : 29/9/2020 6 Herkes, özel hayat ına ... sayg ı gösterilmesini isteme hakk ına sahiptir. Özel hayat ın ... gizliliğine dokunulamaz." 31. Anayasa Mahkemesi, olaylar ın başvurucu taraf ından yap ılan hukuki nitelendirmesi ile ba ğlı olmay ıp olay ve olgular ın hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, 16). 32. Başvurucunun iddialar ının baro levhas ına yaz ılmas ına ilişkin TBB karar ının İdare Mahkemesince iptal edilmesine, dolay ısıyla serbest avukatl ık yapmas ının engellenmesine ili şkin olduğu görülmektedir. Ki şilerin mesleki hayatlar ının onlar ın özel hayatlar ıyla s ıkı bir ilişkisinin oldu ğu ve meslek hayat ına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu oldu ğu dava süreçlerinde özel hayata sayg ı hakk ının gündeme geldiği yads ınamaz. Bununla birlikte öncelikle bu tür i şlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsam ında görülmeye uygun olduğu veya ba şvuru konusu edilen uyu şmazl ıklar ın hangilerinin bu ba ğlamda uygulanabilir kabul edilece ği hususlar ında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler dikkate al ınarak değerlendirmeler yap ılmas ı gerekmektedir ( Tamer Mahmuto ğlu, 82). 33. Başvuru dosyas ı incelendi ğinde başvurucunun mesleki hayat ına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ili şkin herhangi bir nedene dayanmad ığı görülmektedir. Bununla birlikte ba şvurucunun mesleki hayat ına yönelik müdahalenin onun özel hayat ına ciddi şekilde etki etti ği ve bu etkinin belirli bir a ğırlık düzeyine ula ştığı anlaşılmaktad ır. Zira al ınan tedbirin ba şvurucunun ba şkalar ı ile ilişki kurabilme ve geli ştirebilme imkân ının önemli ölçüde zay ıflamas ına, sosyal ve mesleki itibar ını koruyabilmesi aç ısından ciddi sonuçlar doğurmas ına yol açaca ğı değerlendirilmektedir. Bu durumda sonuca dayal ı nedenlerle başvurunun özel hayata sayg ı hakk ı kapsam ında incelenebilir nitelikte oldu ğu kanaatine var ılm ıştır (bkz. Tamer Mahmuto ğlu, 84-96). a. Kabul Edilebilirlik Yönünden 34. Aç ıkça dayanaktan yoksun olmad ığı ve kabul edilemezli ğine karar verilmesini gerektirecek ba şka bir neden de bulunmad ığı anlaşılan özel hayata sayg ı hakk ının ihlal edildiğine ilişkin iddian ın kabul edilebilir oldu ğuna karar verilmesi gerekir. b. Esas Yönünden 35. Özel hayata sayg ı hakk ına yönelik negatif ve pozitif yükümlülükler aras ındaki sınırlar ın kesin biçimde tan ımlanmas ı ve birbirinden ayr ılmas ı her zaman mümkün de ğildir. Devlet için öngörülen negatif yükümlülükler, her durumda özel hayata sayg ı hakk ına keyfî surette müdahaleden kaç ınmay ı gerekli k ılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata sayg ı hakk ının korunmas ını ve bireyler aras ı ilişkiler alan ında olsa da özel hayata sayg ının güvencelerini sa ğlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin al ınmas ını zorunlu k ılar (benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3) , B. No: 2013/1123, 2/10/2013, 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No: 2013/4825, 24/3/2016, 46; Tamer Mahmuto ğlu, 98). 36. Başvurucunun serbest avukatl ık yapmas ına imkân tan ıyan TBB karar ı, derece mahkemelerince iptal edilmi ştir. Dolay ısıyla başvurucunun özel hayat ına yönelen müdahalenin kamu gücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynakland ığı dikkate alındığında başvurunun devletin negatif yükümlülükleri ba ğlam ında incelenmesi gerekti ği değerlendirilmektedir ( Tamer Mahmuto ğlu, 99). Başvuru Numaras ı: 2018/24609 Karar Tarihi : 29/9/2020 7(i) Müdahalenin Varl ığı 37. Başvurucunun baro levhas ına yaz ılmas ı yönünde TBB taraf ından tesis edilen işlemin yarg ı karar ıyla iptal edilmesi ve bu suretle serbest avukatl ık faaliyetinden alıkonulmas ı nedeniyle ba şvurucunun özel hayata sayg ı hakk ına müdahalede bulunulduğu sonucuna var ılm ıştır. (ii) Müdahalenin İhlal Oluşturup Olu şturmad ığı 38. Anayasa n ın "Temel hak ve hürriyetlerin s ınırlanmas ı" kenar ba şlıklı 13. maddesi şöyledir: "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaks ızın yaln ızca Anayasan ın ilgil i maddelerinde belirtilen sebeplere ba ğlı olarak ve ancak kanunla s ınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasan ın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine ayk ırı olamaz. 39. Yukar ıda belirlenen müdahale, Anayasa n ın 13. maddesinde belirtilen ko şullara uygun olmad ığı takdirde Anayasa n ın 20. maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple s ınırlaman ın Anayasa n ın 13. maddesinde öngörülen ve somut ba şvuruya uygun dü şen, kanun taraf ından öngörülme, me şru amaç ta şıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine ayk ırı olmama kriterlerine uygun olup olmad ığının belirlenmesi gerekir ( R.G. [GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, 82; Halil Berk , B. No: 2017/8758, 21/3/2018, 49; Süveyda Yark ın, B. No: 2017/39967, 11/12/2019, 32; Şennur Acar , B. No: 2017/9370, 27/2/2020, 34). (1) Genel İlkeler 40. Anayasa uyar ınca temel hak ve özgürlüklere getirilen s ınırlamalar ın öncelikle kanunla öngörülmü ş olmas ı gerekir. Anayasa Mahkemesinin yerle şik içtihad ına göre de Anayasa'n ın 13. maddesinde yer alan kanunilik ölçütünün kar şılanmas ı için müdahale şeklî anlamda bir kanuna dayanmal ıdır (Mehmet Akdo ğan ve di ğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, 75; Fatih Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, 65; Turgut Duman , B. No: 2014/15365, 29/5/2019, 66; Tamer Mahmuto ğlu, 103). 41. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin s ınırland ırılmas ına ilişkin kanunlar ın şeklen var olmas ı yeterli de ğildir. Kanunilik ölçütü ayn ı zamanda maddi bir içeri ği de gerektirmekte olup bu noktada kanunun niteli ği önem kazanmaktad ır. Kanunla s ınırlama ölçütü s ınırlaman ın erişilebilirliğini, öngörülebilirli ğini ve kesinli ğini ifade etmekte; böylece uygulay ıcının keyfî davran ışlar ının önüne geçti ği gibi kişinin hukuku bilmesine de yard ımc ı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenli ği teminat ı sağlamaktad ır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, 62; Fatih Saraman, 66; Turgut Duman , 67; Tamer Mahmuto ğlu, 104). 42. Kanunun bu gerekliliklere uygun oldu ğunun söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olmas ı, vatandaşlar ın belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallar ının varl ığı hakk ında yeterli bilgiye sahip olabilmesi, ayr ıca ilgili normun keyfîli ğe karşı uygun bir koruma sa ğlamas ı, yetkili makamlara verilen yetkinin geni şliğini ve icra edilme biçimlerini yeterli bir netlikte tan ımlamas ı gerekmektedir ( Halime Sare Aysal , 63; Fatih Saraman, 67; Turgut Duman , 68; Tamer Mahmuto ğlu, 105). Başvuru Numaras ı: 2018/24609 Karar Tarihi : 29/9/2020 843. Hukukun kendisi -beraberinde getirece ği idari prati ğin d ışında- söz konusu işlemin me şru amac ını da gözönünde tutarak keyfî müdahalelere kar şı bireyi korumak için yetkili makamlara b ırak ılan takdir yetkisinin kapsam ını yeterince aç ık bir şekilde göstermelidir. Di ğer bir anlat ımla hukuk sistemi, kamu makamlar ına hangi ko şullarda ve hangi s ınırlar içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildi ğini aç ık ifadelerle ortaya koyacak nitelikte olmal ı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplar ına müdahaleye zemin haz ırlayan ko şullar ile müdahalenin sonuçlar ı aç ısından bir öngörüde bulunabilmeleri imkân ı tan ımal ıdır (Halime Sare Aysal , 64; Fatih Saraman, 68; Turgut Duman , 69; Tamer Mahmuto ğlu, 106). 44. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan yasal mevzuat ın sağlad ığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin düzenledi ği alan ve içeri ğiyle birlikte muhataplar ının niteliği ve say ısıyla yak ından bağlant ılıdır. Bu nedenle kural ın karmaşık olmas ı ya da belirli ölçülerde soyutluk içermesi ve buna ba ğlı olarak hukuki yard ım ile tam olarak anla şılabilir hâle gelmesi tek ba şına hukuken öngörülebilirlik ilkesine ayk ırı görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlü ğe müdahale eden kural belirli ölçülerdeki takdir alan ını elbette uygulay ıcıya b ırakabilir. Fakat bu takdir alan ının s ınırlar ının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kural ın öngörülebilirli ği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir ( Halime Sare Aysal , 65; Fatih Saraman, 69; Turgut Duman , 70; Tamer Mahmuto ğlu, 107). 45. Nihayetinde söz konusu ko şullar ın yerine getirilip getirilmedi ğini denetleyece k merci olan yarg ı organlar ı, müdahalelere dayanak olarak gösterilen kanuni düzenlemeleri n erişilebilir, öngörülebilir ve kesin nitelikte olup olmad ığını irdelemekle, en ba şta da ilgili kanuni düzenlemeleri önlerine gelen davalarda an ılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler ( Tamer Mahmuto ğlu, 108). (2)İlkelerin Olaya Uygulanmas ı 46. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerince verilen kararlardan kaynaklanan müdahalede, 672 say ılı KHK'da yer alan hükümlerin dayanak al ındığı belirtilmektedir. Söz konusu kararlarda; avukatl ığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu, 672 say ılı KHK'da yer alan düzenlemeler gere ğince kamu görevinden ç ıkar ılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, do ğrudan veya dolayl ı olarak görevlendirilemeyecekleri, bu ba ğlamda kamu görevinden ç ıkar ılan kişinin avukat olarak baro levhas ına yaz ılmas ına ve avukat unvan ını kullanmas ına imkân bulunmad ığı ifade edilmiştir. 47. Derece mahkemelerince verilen iptal karar ına dayanak olarak kabul edilen 672 say ılı KHK, 7080 say ılı Olağanüstü Hal Kapsam ında Kamu Personeline İlişkin Al ınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kanunlaşmıştır. Dolay ısıyla başvurucunun baro levhas ına yaz ılmas ına ilişkin TBB i şlemini n iptal edilmesi suretiyle özel hayata sayg ı hakk ına gerçekle ştirilen müdahalenin şeklî anlamd a bir kanuna dayand ırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildi ği üzere temel hak ve hürriyetlerin sınırland ırılmas ına dayanak gösterilen kanunlar ın şeklen var olmas ı, kanunilik ölçütünün karşıland ığının kabulü için tek ba şına yeterli de ğildir. Ayr ıca kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeri ğinin bulunmas ı, s ınırlaman ın erişilebilirliğini, öngörülebilirli ğini ve kesinli ğini içermesi gerekir (bkz. Tamer Mahmuto ğlu, 110). Başvuru Numaras ı: 2018/24609 Karar Tarihi : 29/9/2020 948. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilen düzenlemede, kamudaki görevlerinden ç ıkar ılanlar ın bir daha kamu hizmetinde istihdam edilmeyecekleri, meslek adlar ını ve s ıfatlar ını kullanamayacaklar ı, bu unvan, s ıfat ve meslek adlar ına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacaklar ı ifade edilmektedir. Derece mahkemelerine göre kamu hizmeti yönü güçlendirilen avukatl ık mesleği idare hukuku anlam ında kamu hizmeti veren diğer serbest mesleklerden önemli ve farkl ı bir konuma ta şındığından söz konusu düzenlemelere göre ba şvurucunun baro levhas ına yaz ılmas ı mümkün de ğildir (bkz. Tamer Mahmuto ğlu, 112). 49. Müdahalenin dayana ğı olarak gösterilen kanun hükmünde yer verilen kamu hizmeti kavram ı ve bu kavram ın kapsam ı yoruma aç ık ve geni ştir. Bu husus yarg ı kararlar ında da vurgulanmaktad ır (Dan ıştay Onuncu Dairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 say ılı karar ı). Başta 1136 say ılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate al ındığında avukatl ığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek oldu ğu tart ışmas ızdır. Ayr ıca Dan ıştay ve Anayasa Mahkemesi taraf ından verilen kararlarda da avukatl ık mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteli ğinin oldu ğu hem de serbest meslek yönünün bulundu ğu vurgulanmaktad ır. Söz konusu kararlarda; sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmas ından hareketle avukatl ığın kamu görevlilerinin tabi oldu ğu kurallara tabi kılınmas ının mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtü şmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatl ık mesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle ayn ı nitelikte görülemeyece ği ve ayn ı ölçütlere tabi tutulamayaca ğı da belirtilmektedir (bkz. Tamer Mahmuto ğlu, 113). 50. Bu ba ğlamda müdahalenin kanuni bir dayana ğının bulunup bulunmad ığının belirlenmesi amac ıyla kamu hizmeti kapsam ında oldu ğu aç ık olan avukatl ığın istihdam boyutuyla da ele al ınmas ı gerekir. 51. Kamu hizmetinde istihdam kavram ının kamu görevlilerini kapsad ığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk sözle şmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün k ılınabilir. Ancak kamu görevlisi olmayan, bir idari sözle şmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki bir özel hukuk sözle şmesiyle kamu hizmetinde çal ıştırılmayan ve mesleklerini serbest şekilde icra eden avukatlar ın kamu hizmetinde istihdam edildiklerini n kabulü mümkün de ğildir. Zira belirtilen durumlar olmad ığı müddetçe avukatl ık kural olarak kamu hiyerar şisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest avukatl ığın devletin nam ına ve hesab ına yap ılan bir iş olmamas ı, serbest avukatlar ın baro levhas ına kaydolduktan sonra çal ışıp çal ışmama ve müvekkillerini seçme konusunda kural olarak ba ğıms ız olmalar ı, devletten herhangi bir maa ş almamalar ı, gelirlerinin müvekkillerinden ald ıklar ı vekâlet ücretinden olu şmas ı, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler d ışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katk ısının bulunmamas ı, serbest avukatlar taraf ından yap ılan iş ve işlemlerin sonuçlar ından devletin mali veya hukuki sorumlulu ğunun bulunmamas ı, müvekkilleri ile aralar ındaki sözle şmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmalar ı, yükümlülüklere de kendilerinin katlanmas ı bu yöndeki tespit ve vurgular ı pekiştirmektedir (bkz. Tamer Mahmuto ğlu, 115). 52. Serbest avukatl ık mesleğinin an ılan nitelikleri ve ilgili düzenlemelerde istihdam edilme yasağının söz konusu oldu ğu dikkate al ındığında derece mahkemelerince verilen iptal karar ına dayanak olarak gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayana ğı olarak kabul edilmesi mümkün görünmemektedir. Ba şka bir anlat ımla, somut olayda idari, ticari veya sınai bir sözle şme ile çal ıştırılma söz konusu olmad ığından başvurucunun baro levhas ına yaz ılmas ı yönünde TBB taraf ından tesis edilen i şlem, ilgili yasal düzenlemelerde yer alan Başvuru Numaras ı: 2018/24609 Karar Tarihi : 29/9/2020 10kamu hizmetinde istihdam edilme yasa ğı kapsam ında kalmamaktad ır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yaln ızca avukatl ık yönünden de ğil kamu hizmeti kapsam ında görülebilecek hekimlik, mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen di ğer meslekler yönünden uygulanmas ına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmuto ğlu, 116). 53. Belirtildi ği üzere özel hayata sayg ı hakk ına yönelik bir müdahalenin Anayasa'n ın öngördü ğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin ilk ve temel ko şulu müdahalenin kanuni dayana ğının bulunmas ıdır. Somut olayda ise ba şvurucunun idari, ticari ya da s ınai bir sözle şme kapsam ında kamu hizmetinde çal ıştırılma durumunun olmad ığı, başvurucunun istihdam edilmesinden bahsedilemeyece ği ve serbest avukatl ığın bir istihdam ilişkisine dayanmad ığı dikkate al ındığında serbest avukatl ık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam niteliğinde kabul eden derece mahkemelerince an ılan düzenlemelerin keyfîli ğe yol açt ığı izlenimi olu şturacak şekilde geni şletici ve öngörülemez bir yoruma tabi tutuldu ğu değerlendirilmektedir. Neticede ba şvurucunun baro levhas ına yaz ılmas ına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayana ğının bulunmad ığı sonucuna var ılm ıştır. 54. Yukar ıda yer verilen tespitler uyar ınca başvuruya konu müdahalenin kanunilik koşulunu sa ğlamad ığı anlaşıldığından söz konusu müdahale aç ısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmedi ğinin ayr ıca değerlendirilmesine gerek görülmemi ştir. 55. Aç ıklanan gerekçelerle ba şvurucunun Anayasa'n ın 20. maddesinde güvence altına al ınan özel hayata sayg ı hakk ının ihlal edildi ği sonucuna ula şılm ıştır. D. 6216 Say ılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden 56. 30/3/2011 tarihli ve 6216 say ılı Anayasa Mahkemesinin Kurulu şu ve Yarg ılama Usulleri Hakk ında Kanun'un 50. maddesinin ilgili k ısm ı şöyledir: "(1) Esas inceleme sonunda, ba şvurucunun hakk ının ihlal edildi ğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal karar ı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yap ılmas ı gerekenlere hükmedilir (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme karar ından kaynaklanm ışsa, ihlali ve sonuçlar ını ortadan kald ırmak için yeniden yarg ılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yarg ılama yap ılmas ında hukuki yarar bulunmayan hâllerde ba şvurucu lehin e tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava aç ılmas ı yolu gösterilebilir. Yeniden yarg ılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal karar ında açıklad ığı ihlali ve sonuçlar ını ortadan kald ıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir." 57. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yarg ılaman ın yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmi ştir. 58. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Do ğan karar ında ihlal sonucuna var ıldığında ihlalin nas ıl ortadan kald ırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmi ştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme di ğer bir karar ında ise bu ilkelerle birlikte ihlal karar ının yerine getirilmemesinin sonuçlar ına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devam ı anlam ına gelece ği gibi ilgili hakk ın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanaca ğına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2) , B.No: 2016/12506, 7/11/2019). Başvuru Numaras ı: 2018/24609 Karar Tarihi : 29/9/2020 1159. Bireysel ba şvuru kapsam ında bir temel hakk ın ihlal edildi ğine karar verildi ği takdirde ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün oldu ğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmas ıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kayna ğı belirlenerek devam eden ihlali n durdurulmas ı, ihlale neden olan karar veya i şlemin ve bunlar ın yol açt ığı sonuçlar ın ortadan kald ırılmas ı, varsa ihlalin sebep oldu ğu maddi ve manevi zararlar ın giderilmesi, ayr ıca bu bağlamda uygun görülen di ğer tedbirlerin al ınmas ı gerekmektedir ( Mehmet Do ğan, 55, 57). 60.İhlalin mahkeme karar ından kaynakland ığı veya mahkemenin ihlali gideremedi ği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 say ılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaral ı fıkras ı ile İçtüzük ün 79. maddesinin 1 numaral ı fıkras ının (a) bendi uyar ınca ihlali n ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılama yap ılmak üzere karar ın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. An ılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farkl ı olarak ihlali ortadan kald ırmak amac ıyla yeniden yarg ılama sonucunu do ğuran ve bireysel ba şvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi taraf ından ihlal karar ına bağlı olarak yeniden yarg ılama karar ı verildiğinde usul hukukundaki yarg ılaman ın yenilenmesi kurumundan farkl ı olarak ilgili mahkemenin yeniden yarg ılama sebebinin varl ığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktad ır. Dolay ısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülü ğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal karar ı nedeniyle yeniden yarg ılama karar ı vererek devam eden ihlali n sonuçlar ını gidermek üzere gereken i şlemleri yerine getirmektir ( Mehmet Do ğan, 58, 59; Aligül Alkaya ve di ğerleri (2) 57-59, 66, 67). 61.İncelenen ba şvuruda, serbest avukatl ık mesleğini icra etmekten al ıkoyan müdahalenin kanuni bir dayana ğının bulunmad ığı gerekçesiyle özel hayata sayg ı hakk ının ihlal edildi ği sonucuna ula şılm ıştır. Söz konusu ihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekilde yorumlanmas ından, dolay ısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlar ından kaynakland ığı anlaşılmaktad ır. 62. Bu durumda özel hayata sayg ı hakk ının ihlalinin sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılama yap ılmas ında hukuki yarar bulunmaktad ır. Yap ılacak yeniden yarg ılama ise bireysel ba şvuruya özgü düzenleme içeren 6216 say ılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaral ı fıkras ına göre ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ına yöneliktir. Bu kapsamda yap ılmas ı gereken i ş yeniden yarg ılama karar ı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ula ştıran nedenleri gideren, ihlal karar ında belirtilen ilkelere uygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple karar ın bir örne ğinin yeniden yarg ılama yap ılmak üzere Ankara 16. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir. 63.İhlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılaman ın yeterli bir giderim sa ğlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekti ği sonucuna ula şılm ıştır. 64. 3.000 TL vekâlet ücretinden olu şan yarg ılama giderinin başvurucuy a ödenmesine karar verilmesi gerekir. Başvuru Numaras ı: 2018/24609 Karar Tarihi : 29/9/2020 12VI. HÜKÜM Aç ıklanan gerekçelerle; A. Adli yard ım talebinin KABULÜNE, B. Özel hayata sayg ı hakk ının ihlal edildi ğine ilişkin iddian ın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, C. Anayasa n ın 20. maddesinde güvence alt ına al ınan özel hayata sayg ı hakk ının İHLAL ED İLDİĞİNE, D. Karar ın bir örne ğinin özel hayata sayg ı hakk ının ihlalinin sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılama yap ılmak üzere Ankara 16. İdare Mahkemesine (E.2017/235, K.2018/132) GÖNDER İLMESİNE, E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDD İNE, F. 3.000 TL vekâlet ücretinden olu şan yarg ılama giderinin başvurucuy a ÖDENMES İNE, G. Ödemenin, karar ın tebliğini takiben ba şvurucunun Hazine ve Maliye Bakanl ığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yap ılmas ına, ödemede gecikme olmas ı hâlinde bu sürenin sona erdi ği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FA İZ UYGULANMASINA, H. Karar ın bir örne ğinin Adalet Bakanl ığına GÖNDER İLMESİNE 29/9/2020 tarihinde OYB İRLİĞİYLE karar verildi. Ba şkan Üye Üye Hasan Tahsin GÖKCAN Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜN Üye Üye Muammer TOPAL Selahaddin MENTE Ş