10. Hukuk Dairesi 2021/2546 E. , 2021/12311 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi No : 2020/268-2020/1780 İlk Derece Mahkemesi : ... 4. İş Mahkemesi Dava, maluliyet oranının tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 8.Hukuk Dairesince “istinaf başvurularının kısmen kabulü ile İ
**10. Hukuk Dairesi 2021/2546 E. , 2021/12311 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi No : 2020/268-2020/1780 İlk Derece Mahkemesi : ... 4. İş Mahkemesi Dava, maluliyet oranının tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 8.Hukuk Dairesince “istinaf başvurularının kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının düzelterek yeniden esas hakkında karar verilmek üzere ortadan kaldırılmasına, davanın kabulüne,” karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 8.Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı ve davalı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. I-İSTEM: Davacı vekili, davacının iş kazası nedeniyle uğradığı maluliyet oranının tespitini talep ve dava etmiştir. II- CEVAP: Davalı şirket vekili, Kurum tarafından işgöremezlik derecesinin %0 olarak tespit edildiğini, tespitin yerinde olduğunu belirtmek suretiyle davanın reddini talep etmiştir. Davalı ... vekili, Kurum tarafından sürekli iş göremezlik derecesinin %0 olarak tespit edildiğini, yapılan Kurum işlemlerinin usul ve yasaya uygun olduğunu belirtmek suretiyle davanın reddini talep etmiştir. III- MAHKEME KARARI: A- İLK DERECE MAHKEME KARARI İlk Derece Mahkemesince “davanın kabulüne”, “davacı ...’in davalı şirkete ait işyerinde çalıştığı sırada 16.02.2011 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazasına bağlı sağ omuz kısıtlılığı arızası nedeniyle, 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre Adli Tıp muayene tarihi olan 20/04/2018 tarihinden itibaren E cetveline göre %7,2 (yüzdeyedinoktaiki) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağının tespitine,” karar verilmiştir. B- BAM KARARI Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince “Kurum Sağlık Kurulu raporunda meslekte kazanma gücü kaybı oluşmadığının belirlenmesi üzerine dava aşamasında alınan SS.Yüksek Sağlık Kurulunun 09.05.2017 tarihli raporu ile davacının meslekte kazanma gücü kayıp oranı %4,2 olarak belirlenmiş, rapora davalılar süresinde itiraz etmişler, davacı taraf rapora itiraz etmemiştir. Bu sebeple mahkemece davalıların itirazı üzerine alınan ATK 3.İhtisas ve İkinci Üst Kurulu raporlarında daha yüksek oran belirlenmiş ise de davalıların itirazları üzerine alınan raporlarda meslekte kazanma gücü oranı davalılar aleyhine artmıştır. Bu durumda davacının ss.yüksek sağlık kurulu raporuna itiraz etmemesi nedeniyle davalılar lehine oluşmuş usuli kazanılmış hakkın gözetilmesi ile meslekte kazanma gücü kayıp oranının %4,2 olarak tespitine karar verilmesi gerekirken %7,2 olarak kabulü hatalıdır. ” denilmek suretiyle; “davalılar vekillerinin istinaf başvurularının kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının düzelterek yeniden esas hakkında karar verilmek üzere ortadan kaldırılmasına, davanın kabulü ile ,davacı ...’in davalı şirkete ait işyerinde çalıştığı sırada 16.02.2011 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazası nedeniyle, meslekte kazanma gücünü %4,2 oranında kaybettiğinin tespitine,” şeklinde yeni bir karar verilmiştir. IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ: Davacı vekili tarafından özetle; usul ve yasaya aykırı olan Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen kararın bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur. Davalı işyeri vekili tarafından özetle; davacının söz konusu karara itiraz ederken itirazlarını destekler somut hiçbir beyanda bulunmadığı, delil göstermediği, soyut iddialardan ibaret itiraz üzerine dosyanın sırasıyla Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu’na, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu’na, Adli Tıp 2. Üst Kurulu’na gönderilmesinin hatalı olduğu, davacının meslekte kazanma gücü kaybına uğramadığının dosya kapsamı ile sabit olduğu, kaza olayından kısa bir süre sonra davacının çalışmaya başlamış olup 8,5 yılı aşkın süre boyunca çalışmalarının meslekte kazanma gücü kaybı oranına etkisi olabileceği, kaza tarihi ile raporlar arasında zaman geçtikçe doğru orantılı olarak artan maluliyet oranı tespitinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu, Adli Tıp 2. Üst Kurulu tarafından hazırlanan raporların denetime elverişli olmadığı, davalı şirketin kusur sorumluluğuna gidilemeyeceği belirtilerek usul ve yasaya aykırı olan Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen kararın bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur. Davalı Kurum vekili tarafından özetle; Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu’nun 09.05.2017 tarihli raporu, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu’nun 25.06.2018 tarihli bu rapora ve Adli Tıp Kurumu İkinci Üst Kurulu’nun 08.08.2019 tarihinde alınan raporu arasında ciddi çelişki olduğundan bu çelişkileri giderecek bir rapor alınması gerektiği, davacının ilk raporunda iş göremezlik derecesinin % 0 olarak belirlendiği, bunda Kurumun herhangi bir kusurunun bulunmadığı belirtilerek usul ve yasaya aykırı olan Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen kararın bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur. V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME: Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle, temyizin kapsam ve nedenlerine göre; davalı taraf vekillerinin tüm, davacı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine, Uyuşmazlık, somut olayda sürekli iş göremezlik oranının tespitine yönelik Mahkemece yapılan değerlendirmenin hükme esas alınacak nitelikte olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Davanın yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Yasanın 19'uncu maddesinde "İş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve engellilik nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az % 10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalı, sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanır. Sürekli iş göremezlik geliri bağlanmış olan sigortalının yeniden tedavi ettirilmesi halinde meslekte kazanma gücünü ne oranda yitirdiği, birinci fıkrada belirtilen sağlık kurullarından alınacak raporlara göre yeniden tespit olunur." hükmü gereğince meslekte kazanma gücünün tespit edilmesi hususunda öncelikle Kurum nezdinde rapor aldırılmak suretiyle sonuca gidilmesi gerektiği hususu vurgulanmıştır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28/06/1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da aynı yöndedir. 5510 sayılı Yasanın sigortalı sayılanlar ve bunların bakmakla yükümlü oldukları veya hak sahibi çocuklarının çalışma gücü veya meslekte kazanma gücü kayıp oranlarının tespitine ilişkin, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği 01.10.2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 11.10.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak; Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği 01.09.2013 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 03.08.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Diğer taraftan, aynı Yasanın 58. ve 95'inci maddeleri gereğince meslekte kazanma gücü kaybı ve bedeni çalışma gücü kaybının tespiti bakımından izlenecek yol açıklanmıştır. Buna göre, Kurum sağlık tesislerince düzenlenen raporlara dayanılarak verilen kararlara karşı Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulundan rapor alınmalı, söz konusu kurul raporlarının Kurumu bağlayacağı, ancak, diğer ilgilileri bağlamayacağı dikkate alınmalıdır. Bu düzenlemeler çerçevesinde, sigortalı sayılanlar ve bunların bakmakla yükümlü oldukları veya hak sahibi çocuklarının çalışma gücü veya meslekte kazanma gücü kayıp oranlarının tespitine ilişkin, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği 01.10.2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 11.10.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak, Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği de 01.09.2013 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 03.08.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 95’inci maddesinde, malûl sayılmayı gerektirecek hastalık veya arızanın bulunup bulunmadığının tespitinde izlenecek yol açıklanmıştır. Aynı yöndeki düzenleme 1479 ve 506 sayılı Yasalar kapsamında da mevcut olup, mahkemece öncelikle, 01.09.2013 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 03.08.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği de dikkate alınarak ... Yüksek Sağlık Kurulundan rapor alınması, itiraz halinde Adli Tıp Kurumunun görüşüne başvurulması, raporlar arasında çelişki olması halinde Adli Tıp Üst Kurulundan 2013 tarihli Yönetmelik hükümleri de irdelenmek suretiyle rapor alınmalıdır. Öte yandan; Anayasa’nın 12. maddesine göre; “Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir.” Anayasa’nın 60. maddesine göre ise “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar”. Açıklanması gerekir ki; sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkıdır. Bu noktada, sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir. Maluliyet oranının tespiti istemi de bir sosyal güvenlik hakkıdır. Vazgeçilmez olan bu hakkın kullanıcısı tarafından kısıtlanmasının ve uzun bir süre sonra talep edilmesinin dürüstlük kuralına aykırı davranış olduğu ileri sürülemez. Eldeki dosya kapsamında; İlk Derece Mahkemesi yargılaması esnasında alınan Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu’nun 09.05.2017 tarihli raporu ile, “davacının maluliyet oranının %4,2 olduğu, davacının başka birinin sürekli bakımına muhtaç durumda olmadığı, kontrol muayenesi gerekmediğinin” belirtildiği, davalıların itirazı üzerine Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu’ndan rapor alındığı, buna göre Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu’nun 25.06.2018 tarihli bu raporu ile “davacının muayene tarihi olan 20.04.2018 tarihinden itibaren E cetveline göre %6,3 oranında meslekte kazanma gücünden yoksun sayıldığının” belirtildiği, her iki rapor arasında oluşan çelişkinin giderilmesine yönelik olarak Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu’ndan rapor aldırıldığı, Adli Tıp Kurumu İkinci Üst Kurulu’nun 08.08.2019 tarihli raporu ile “davacının geçirdiği iş kazası neticesinde muayene tarihi olan 20.04.2018 tarihinden itibaren E cetveline göre %7.2 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş olduğu”nun belirtildiği, İlk Derece Mahkemesince Adli Tıp Kurumu İkinci Üst Kurulu’nun raporu esas alınmak suretiyle yazıldığı şekilde karar verildiği, istinaf yargılama esnasında ise Bölge Adliye Mahkemesince davacının Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu raporuna karşı herhangi bir itirazının bulunmaması nedeniyle bu raporda belirtilen maluliyet oranının esas alınması gerektiği kanaatiyle yazıldığı şekilde karar verildiği anlaşılmaktadır . Somut olayda; maluliyet oranının tespiti istemine ilişkin davada davacı tarafından vazgeçilmez olan sosyal güvenlik hakkının kullanılması söz konusu olup yargılama esnasında davacının Yüksek Sağlık Kurulu Kararı’na karşı herhangi bir itiraz yöneltmemiş olması, maluliyet oranının kesinleştiği sonucunu ortaya çıkarmaz. Bu doğrultuda İlk Derece Mahkemesince yargılamaya yukarıda yer alan prosedür doğrultusunda devam edilerek sonucuna göre tesis edilen hüküm yerinde olup Bölge Adliye Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmadan hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde kurulan hüküm, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesinin “ istinaf başvurularının kabulüne,” ilişkin kararı bozulmalıdır. SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi kararının, HMK'nın 373/2 maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 14/10/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.