1. Hukuk Dairesi 2021/6650 E. , 2023/483 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi KARAR : Kısmen Kabul - Kısmen Ret Taraflar arasında Mahkemesinde görülen tapu iptali ve terkin davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay 8. Hukuk Dairesince hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir. Mahkeme kararı davacı vekili tarafından süresinde temyi
**1. Hukuk Dairesi 2021/6650 E. , 2023/483 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi KARAR : Kısmen Kabul - Kısmen Ret Taraflar arasında Mahkemesinde görülen tapu iptali ve terkin davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay 8. Hukuk Dairesince hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir. Mahkeme kararı davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı Hazine vekili, dava konusu 168 ada 60 parsel sayılı davalı adına kayıtlı iki katlı işyeri vasfındaki taşınmazın,1970'li yıllarda Bayramiç Belediyesi tarafından buradan geçen Tabaklar Deresinin üstü kapatılarak zemin üzerine inşaat yapıldığını, altından dere akmaya devam ettiğini, belediye tarafından bina inşa edildikten sonra Kadastro Müdürlüğü tarafından belediye adına tescil edildiğini, sonrasında davacıya hibe yoluyla satıldığını; derelerin Devletin hüküm ve tasarrufunda bulanan yerlerden olduğunu, verilen tapunun yok hükmünde olduğunu, tapu kaydı yok hükmünde olduğundan davalının taşınmazı tapu kaydına güvenerek satın aldığını ileri süremeyeceğini belirterek; taşınmazın tapu kaydının iptali ile paftasında dere yatağı olarak gösterilmesini, müdahalenin menini ve derenin üzerini kapatan beton zemin ile binanın kalini, kal masraflarının davalıdan alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. II. CEVAP 1. Davalı vekili cevap dilekçesinde, müvekkilinin taşınmazı ihale yoluyla belediyeden satın aldığını,tescil tarihinden çok zaman geçtikten sonra dava açılması nedeniyle zamanaşımı itirazında bulunduklarını,tapu kaydına güvenerek taşınmazı satın aldıklarını, müvekkilinin iyi niyetli olduğunu, davanın reddini ve davanın Bayramiç Belediyesine ihbarını istemiştir. 2. Fer'i müdahil ... vekili cevap dilekçesinde, tescilin 2613 sayılı Kanun'un 22/E maddesi gereğince usulüne uygun olarak yapıldığını, davacı idare tarafından tutanağa itirazda bulunulmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur. III. MAHKEME KARARI Bayramiç Asliye Hukuk Mahkemesinin 22.01.2015 tarihli ve 2013/133 Esas, 2015/27 Karar sayılı kararıyla, davanın kısmen kabulüne dava konusu taşınmazın 20/05/2014 tarihli fen bilirkişi ek raporunda belirtilen “C, D, E” noktalarına isabet eden toplam 163.61 m2'lik kısmının Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğu gerekçesi ile tapusunun iptali ile bu kısmın tespit dışı bırakılmasına, paftasında dere yatağı olarak gösterilmesine, 20/05/2014 tarihli fen bilirkişi ek raporunda belirtilen “A” noktası olan 1.37 m2 ile “B” noktası olan 2.12 m2'lik kısmına ilişkin davanın reddine, davalı adına tapuya tesciline; davalının 20/05/2014 tarihli fen bilirkişi ek raporunda belirtilen “C, D, E” noktası olarak belirtilen kısmına vaki müdahalesinin menine; bu yer üzerindeki kagir bina vasfındaki tek katlı binanın ve “C, D, E” noktalarına isabet eden alandaki Tabaklar Deresinin üzerini kapatan beton zeminin kal’ine; davacı tarafın kal masraflarının tazmini talebinin infaz aşamasını ilgilendiren bir husus olduğundan bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, kabul red oranına göre yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı 1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili, davalı vekili ve fer’i müdahil vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 06.11.2017 tarihli ve 2015/13832 Esas, 2017/14625 Karar sayılı kararıyla; “Dosyadaki yazılara, mahkemece toplanan delillere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre; davacı vekili,davalılar vekili ve feri müdahil vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Mahkemece, yazılı gerekçe ile fen bilirkişisinin 20.05.2014 tarihli teknik bilirkişi raporunda (B) harfi ile gösterilen 2,12 m2'lik kısma ilişkin davanın reddine karar verilmiş ise de, mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Dosya içinde bulunan jeolog bilirkişi raporuna göre (B) harfi ile gösterilen yerin pasif dere yatağı olduğu, akarsunun pasif yatağı ile akarsu vadi yamacı sınırının belirgin olarak ayrılamadığı belirtilmiştir. Kural olarak, dere yatakları Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdendir. Aktif dere yatakları ile derenin etki alanında kalan yerlerin kazanılması mümkün bulunmamaktadır. Ancak, aktif dere yatağında ve etki alanında kalmayan bir yer koşulları mevcut olduğu takdirde, niteliğine göre zilyetlik ve imar - ihya yoluyla kazanılabilir. 17.01.2014 tarihli keşifte teknik bilgisine başvurulan jeolog Sevinç Kapan - Yeşilyurt 05.03.2014 tarihli raporunda '' ...Pasif yatak içinde her daim su bulundurmasa dahi jeolojik ve jeomorfolojik olarak dere yatağıdır, derenin kara tarafındaki kıyı kenar çizgisini oluşturur. Genel olarak yeryüzü eğiminin yatay olduğu yerlerde akarsu yatağını yatay yönünde genişleterek akar. Yeryüzünün eğimli olduğu yerlerde ise akarsu yatağını derine doğru kazıyarak akar. Bayramiç ilçe merkezinde söz konusu davalı taşınmazın olduğu bölgede yeryüzü eğimi yataya yakındır, bu sebeple Tabaklar Deresinin müdahale edilmemiş doğal yatak genişliğinin, ilçe güneyinde ölçülen değerden (5 m), ilçe kuzeyinde Karamenderes Çayı ile birleştiği yerde ölçülen (10 m) değere doğru genişlediği görülmektedir....'' şeklinde beyanda bulunmuştur. Derenin inşa sırasında aktif yatağında daralma yapılmış olduğu, derenin üzerine bina inşa edebilmek için doğal olarak derenin her iki yakasına istinat duvarı yapıldığı, istinat duvarının da dere yatağı üzerine yapılmış olduğu, duvar ile derenin doğal yapısındaki kıyı kenar çizgisi arasının inşaat bilirkişi raporundan anlaşıldığı üzere doldurulmuş olduğu, zaten dere yatağının doğal halinde fen bilirkişisinin rapor ekindeki krokide belirtildiği şekilde sadece D noktasının aktif yatak olmayacağı, dere yatağına müdahale edilmemiş olsaydı D noktasının başladığı yerden her iki tarafa yayılarak derenin akışının devam edebileceği, bu haliyle taşınmazın D, B, C ve E noktalarının tamamının doğal halinde aktif dere yatağında olabileceği, kaldı ki pasif dere yatağının da jeoloji bilirkişi raporunda belirtildiği üzere yağışlar olduğunda suyun aktığı yer olduğu dosya kapsamındaki raporlardan anlaşılmıştır. Bu halde bilimsel verilere uygun olarak düzenlenen jeolog bilirkişinin raporuna itibar edilerek (B) ile gösterilen ve 2,12 m2'lik pasif dere yatağı olan yer bakımından davanın kabulü yerine delillerin takdirinde yanılgıya düşerek davanın reddine karar verilmesi doğru değildir. Yine hüküm kısmında ... fen bilirkişisi ... ... tarafından hazırlanıp sunulan 20/05/2014 tarihli ek raporunda belirtilen "C", "D", "E" noktalarına isabet eden toplam 163,61 m2'lik kısmın tapusunun iptali ile; “.... taşınmazın fen bilirkişisi ... ... Tarafından hazırlanıp sunulan 20/05/2014 tarihli ek raporunda "C", "D", "E" noktası olarak belirtilen kısımlara ilişkin vaki müdahalelerinin önlenmesine”,”... taşınmazın fen bilirkişisi ... ... tarafından hazırlanıp sunulan 20/05/2014 tarihli ek raporda "C", "D" ,"E" noktalarına isabet eden yer üzerindeki kagir dükkan vasfındaki tek katlı binanın ve "C", "D", "E" noktalarına isabet eden alandaki Tabaklar Deresinin üzerini kapatan beton zemin'in kal'ine, infaz aşamasında dosyaya sunulan inşaat bilirkişi raporu ile fen bilirkişisi ... ... tarafından hazırlanıp sunulan 20/05/2014 tarihli ek raporunun ve krokisinin esas alınmasına,” denilmek suretiyle 20/05/2014 tarihli fen bilirkişi raporuna atıfta bulunulmuş ise de; bilirkişinin 20/05/2014 tarihli raporunda C, D, E noktalarının sırasıyla 33.11, 65.10, 66.23 m2 olup toplamının 164.53 m2'ye isabet ettiği; dosyada bulanan ve bu rapordan sonra mahkeme tarafından ek rapordaki hesaplamalar ile tapu kaydındaki yüz ölçümlerin birbirini tutmaması nedeniyle aldırılan ikinci ek rapor olan 16/06/2014 tarihli ek raporda “C, D, E” olarak belirtilen yerlerin sırasıyla 32.28;65.10 ve 66.23 m2 olup toplamının 163.61 m2'ye tekabül ettiği; mahkemenin hüküm kısmında tapusunun iptaline karar verilen “C, D, E” kısmının toplamının 163.61 m2 olarak belirtildiği anlaşılmakla; o halde hükümde atıfta bulunulan bilirkişi ek rapor tarihi ile o raporda belirtilen yüz ölçüm değerlerinin birbirini tutmadığı görüldüğünden infazda sıkıntı yaşanmaması için mahallinde bu hatanın düzeltilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Davalılar vekilinin yargılama gideri, kal masrafları ve vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarına gelince; 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde, kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dâhil, yargılama giderine hükmolunmayacağı hüküm altına alınmıştır. Davacı Hazine tarafından davalı aleyhine tesis kadastrosu sonucu oluşan tapu kaydının iptali istemiyle dava açıldığına göre, davalı aleyhine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesi ve kal masrafları yönünden ise infaz aşamasını ilgilendiren bir husus olması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi isabetsizdir.” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. B. Karar Düzeltme Davalılar vekili ve fer’i müdahil vekilinin karar düzeltme talepleri, Yargıtay 8. Hukuk Dairesince 19.06.2019 tarihinde reddedilmiştir. C. Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar Bayramiç Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı ile; davanın kısmen kabulüne, dava konusu 168 ada 60 parsel sayılı 167,10 m2 yüz ölçümlü taşınmazın fen bilirkişisi ... ... tarafından sunulan 17/02/2020 havale tarihli ek raporunda “B”, "C", "D" ve "E" harfi ile gösterilen kısımlarına isabet eden toplam 165,73 m2'lik kısmın tapu kaydının iptali ile; taşınmazın belirtilen “B”, "C", "D" ve "E" harfi ile gösterilen kısımlarının tespit dışı bırakılarak paftasında Tabaklar Deresi olarak gösterilmesine, "A" harfi ile gösterilen 1,37 m2'lik kısmına ilişkin açılan davanın reddine, "A" harfi ile gösterilen 1,37 m2'lik kısmın, davalılar adına tapudaki hisseleri oranında tapuya tesciline, davalıların, “B”, "C", "D" ve "E" harfi ile gösterilen kısımlarına ilişkin vaki müdahalelerinin önlenmesine, “B”, "C", "D" ve "E" harfi ile gösterilen kısımlarına isabet eden yer üzerindeki kagir dükkan vasfındaki tek katlı binanın ve “B”, "C", "D" ve "E" harfi ile gösterilen kısımlarına isabet eden alandaki Tabaklar Deresinin üzerini kapatan beton zeminin kal’ine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı Hazine, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, davanın kısmen kabul - kısmen reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, reddedilen kısmın da dere yatağı içerisinde bulunduğunu, taşınmaz üzerindeki yapının tamamının kal’ine karar verilmesi gerektiğini, taşınmazın bir kısmının yıkılıp, bir kısmının bırakılmasının doğru olmadığını, kal masraflarının davacı üzerinde bırakılmasının doğru olmadığını, dava kal talebini de içerdiğinden ve kal davası kadastrodan ... bir dava olmadığından, davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin de doğru olmadığını belirterek, kararın bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer iddiasına dayalı tapu iptali, elatmanın önlenmesi, kal istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 16. maddesi, “Kamunun ortak kullanılmasına veya bir kamu hizmetinin görülmesine ayrılan yerlerle Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerlerden: Mera, yaylak, kışlak, otlak, harman ve panayır yerleri gibi paralı veya parasız kamunun yararlanmasına tahsis edildiği veya kamunun kadimden beri yararlandığı belgelerle veya bilirkişi veya tanık beyanı ile ispat edilen orta malı taşınmaz mallar sınırlandırılır, parsel numarası verilerek yüz ölçümü hesaplanır ve bu gibi taşınmaz mallar özel siciline yazılır. Bu sınırlandırma tescil mahiyetinde olmadığı gibi bu suretle belirlenen taşınmaz mallar, özel kanunlarında yazılı hükümler saklı kalmak kaydıyla özel mülkiyete konu teşkil etmezler. Yol, meydan, köprü gibi orta malları ise haritasında gösterilmekle yetinilir." denilmek suretiyle mera, yaylak ve kışlakların özel mülkiyete konu edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. 2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun “Kamu tarafından açılan davalarda yargılama giderleri: “ başlıklı 36/A maddesinde; “Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dâhil, yargılama giderine hükmolunmaz.” düzenlemeleri mevcuttur. 3. Değerlendirme 1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına, temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve bozma kararının gerekçelerine göre davacı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2. Dava konusu taşınmazın tamamı belirli paylarla davalılar adına kayıtlı olup, taşınmazın bir kısmının tapu kaydının iptal edilerek, iptal edilen kısımların tespit dışı bırakılması halinde, kalan kısım zaten davalılar üzerinde olduğundan, davanın reddine karar verilen 17.02.2020 havale tarihli ek fen bilirkişisi raporunda (A) harfi ile gösterilen 1,37 m2'lik kısım yönünden davalılar adına yeniden tescil hükmü kurulması doğru değildir. 3. Diğer yandan, Kadastro Kanunu'nun 36/A maddesi kadastro öncesi sebebe dayalı Hazine, kamu kurum ve kuruluşlarınca açılan davalar bakımından uygulanmakta olup, kal’e ilişkin talebin, kadastro öncesi sebebe dayanmadığı anlaşılmakla bu açıdan kal masraflarının davacı üzerinde bırakılması ve davacı lehine vekalet ücreti takdir edilmemesi isabetsizdir. Ne var ki, bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun (HMK) geçici 3/2. maddesinin yollamasıyla, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) hükümlerinin uygulanacağı davalar yönünden HUMK'un 438. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca Mahkeme kararının düzeltilerek onanması gerekir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. Davacı tarafın diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. Davacı tarafın temyiz itirazının kabulü ile hüküm fıkrasının (1) numaralı bendinin 4. paragrafında yer alan “Davaya konu Çanakkale ili, Bayramiç ilçesi, ... Mahallesi, 168 ada 60 parsel sayılı 167,10 m2 yüz ölçümlü taşınmazın fen bilirkişisi ... ... tarafından hazırlanıp sunulan 17/02/2020 havale tarihli ek fen bilirkişisi raporunda "A" harfi ile gösterilen 1,37 m2'lik kısmın, davalılar adına tapudaki hisseleri oranında TAPUYA TESCİLİNE “ cümlesinin hüküm yerinden tamamen çıkartılmasına, hüküm fıkrasının (1) numaralı bendinin son paragrafında yer alan “Davacı tarafın yıkım masraflarının davalılardan alınmasına ilişkin talebinin reddine, kal masraflarının davacı üzerinde bırakılmasına” cümlesinin hüküm yerinden çıkartılarak , yerine “İnfaz aşamasında davacı tarafından yapılacak kal masrafının davalılardan alınmasına” ibaresinin yazılması; hüküm fıkrasının (4) numaralı bendinde yer alan “Davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,” cümlesinin hüküm yerinden çıkartılarak yerine “Davacı Hazine lehine, kal talebi üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca 3.400,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,” cümlesinin yazılmasına, mahkeme hükmünün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.01.2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.