13. Hukuk Dairesi 2016/26078 E. , 2019/12738 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca duruşmasız, davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de, dava miktar itibariyle duruşmaya tabi olmadığından bu isteğin reddi ile incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra do
**13. Hukuk Dairesi 2016/26078 E. , 2019/12738 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca duruşmasız, davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de, dava miktar itibariyle duruşmaya tabi olmadığından bu isteğin reddi ile incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, davalının inşaa ettiği ... 60, 61, 64, 67 ve 68 nolu parsellerde koru, göl ve kent etaplarından oluşan ... sitesinden A3 blok kule giriş 101 nolu daireyi 5/11/2009 tarihli noter sözleşmesi ile 770.880,00 TL. bedelle satın aldığını, sözleşmede belirtilen gecikme cezasının ödenmemesi için taşınmazların eksik ve ayıpları ile natamam olarak teslim edilmeye başlandığını, ancak satış ofisinde, broşür ve materyallerde tanıtımı yapılan ve sözleşme ve eki mahal listesinde belirtilen taahhütnamelere uygun bir imalat ve teslimatın yapılmadığını, sosyal ve sportif tesislerin açık ve kapalı yüzme havuzlarının inşaa edilip faaliyete geçmediğini, daireler ve bloklar arası interkom ve görüntüleme sistemi ile otomatik kapı açma sisteminin yapılmadığını, koru etabında ağaçlandırma ve peyzajın yapılmadığını, asansör ve yangın merdivelerinin usulüne uygun imal edilmediğini, otoparkların yönetmeliğe aykırı imal edildiğini, 26.000 metrekare alanlı olarak taahhüt edilen ... park isimli yaşam alanının küçültüldüğünü ve belediyeye terk edildiğini, yine koru ve göl etaplarındaki kulelerdeki tesisat katlarının ortak alandan çıkarılarak bağımsız bölüme dönüştürüldüğünü ve 3. kişilere satıldığını ileri sürerek, fazla hakları saklı kalarak süresinde teslim yapılmadığından sözleşme gereğince öngörülen ceza-i şart ile eksik ve ayıpları nedeni ile değer kaybının belirlenerek belirsiz alacak olarak 10.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren avans faizi ile ödetilmesini istemiş, yargılama aşamasında da bilirkişi raporu ile belirlenen tutar üzerinden ödetilmesini istemiştir. Davalı, dava konusu daireyi davacının eksiksiz ve ayıpsız olarak ihtirazı kayıt ileri sürmeden teslim aldığını, ... Park alanının yeşil alan olarak inşaa edilip kamuya terk ve site sakinlerinin kullanımına sunulacağının sözleşmede kararlaştırıldığını, davacının süresinde bir ayıp ihbarında da bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 2.292,00-TL'nin dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin 7.708,00-TL istemin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Dava, satış esnasında sunulan katalog, proje ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı dairede oluşan değer kaybının ve geç teslim nedeni ile ceza-i şartın ödetilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, tanıtım kataloğu ve sözleşme gereğince, açık yüzme havuzunun eksik m2 yapılması, ... Parkın m2'sinin eksik ve kamuya terk edilen alanda yapılması açık otopark'ın çocuk oyun alanına dönüştürülmüş olması, interkom sisteminin sözleşmeye göre yapılmamış olması sosyal tesislerin davalı adına kayıtlı alanda bulunması göl ve koru etapları arasında yol olmaması, bilirkişi raporunda belirtildiği gibi eksik iş olarak kabul edilmiş olup, ayıp ihbarına gerek olmadığı belirtilerek yazılı şekilde karar verilmiştir. Uyuşmazlık; dava konusu olayda “ayıplı ifa” mı, yoksa “eksik ifa”nın mı söz konusu olduğu; burada varılacak sonuca göre satıcının sorumluluğuna gidilebilecek ihbar ve zaman aşımı süreleri ile talep hakkının kapsamının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır. Davacı tüketici olduğuna göre, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır. Ayıp kavramı ile eksik iş ise birbirinden farklıdır. Ayıp; yasa ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği ya da olmaması gereken vasıfların olmasıdır. Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmaması yani hiç yapılmayan iştir. Eksik ifa ise, kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun’un 4 maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır. Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir. Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının 5/11/2009 tarihinde satın aldığı dairenin 25/12/2011 tarihinde fiilen teslim edildiği, davacının satın aldığı bu taşınmazla ilgili ayıp ihbarını, 27/03/2013 tarihinde gönderilen ihtarname ile bildirdiği ve sonrasında 28/06/2013 tarihinde açtığı eldeki dava ile de eksik ve ayıp iddiası ile satın aldığı taşınmazda meydana gelen ekonomik eksikliğin tazminini istemiştir. Davacının dava dilekçesinde tanımladığı ve mahkemece bilirkişi raporu ile tespit edilen hususların davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren eksiklik olduğu gerekçesi ile yazılı şekilde karar verilmiştir. Ancak yukarıda da ayrıntılı olarak açılandığı üzere bu hususların açık ayıp olduğu, davalının bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü satın ve teslim aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadığı da anlaşılmaktadır. Her ne kadar, 4. madde de konut satışlarında zamanaşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüş ise de, konutu satın alan davacı, açık ayıp halinde, malı teslim aldığı tarihten itibaren otuz gün içerisinde satıcı veya malike ayıp ihbarında bulunur ise, bu durumda malı teslim aldığı tarihten itibaren beş yıl içerisinde 4077 sayılı Kanun’a dayanarak dava açabilecektir. Hal böyle olunca, mahkemece davacının ortak alanlara ilişkin talepleri yönünden ayıp ihbarının süresinde yapılmadığından reddi gerekirken, yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. 3-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davalı yararına BOZULMASINA, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 143,50 TL harcın istek halinde davalıya iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/12/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.